作者：Anonymous 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
法律的条件
——中国互联网立法批判
任不寐
网络时代的到来对于人类文明的意义还在展开之中。但不容置疑的是，互联网在“工具理性”方面和人类文明存在正相关。在经济方面，互联网提高了社会生产率，而在文化政治领域，它为意志自由和政治自由提供了新的可能性。惟其如此，互联网成了经济垄断体制和政治威权主义面临的技术难题。一方面权力最大化的偏好促使权力利用互联网，另一方面，权力试图控制互联网，试图使互联网也成为“计划”的对象。这种努力集中表现在互联网“立法”方面。互联网的“立法”活动，不仅和互联网技术的品质发生冲突，也和迄今为止的人类政治文明所确认的自由理念背道而驰——尤其需要强调的是，互联网的“立法”违背了法律的精神，在法学上是对法律的颠覆。
一、互联网的历史和现状
一般研究者都把互联网的历史起点和美国“国防部高级计划研究署”联系起来。1957年10月4日，苏联发射了人类第一颗人造地球卫星"Sputnik"。作为回应，1958年1月，美国国防部(DoD)组建了高级研究计划局(ARPA)，开始将科学技术应用于军事领域。1969年美国国防部委托开发ARPANET，进行联网的研究。1970年第一份有关最初的ARPANET主机-主机间通信协议的出版物发表。1973年，ARPANET首次进行国际联网。1976年2月，英国女王伊丽莎白二世在Malvern的皇家信号与雷达研究院(RSRE)发出一封电子邮件。
1982年对于互联网具有革命意义。是年挪威采用TCP/IP协议，接入Internet。传输控制协议(TCP)和网际协议(IP)作为一组协议，通常称为TCP/IP协议。由此第一次引出了关于互连网络的定义，即将"internet"定义为使用TCP/IP连接起来的一组网络；"Internet"则是通过TCP/IP协议连接起来的"internet"。美国国防部(DoD)宣布将TCP/IP协议作为DoD标准网络协议。 1983年1月1日，ARPANET从NCP协议切换为TCP/IP协议。（资料来源：Hobbes' Internet大事记）。此后"Internet"不断进行技术更新，并陆续向美国用户和全世界开放。
Internet1988年全球用户100万，1996年发展到6000万，2002年3月19日的统计数据是：5亿4420万。其中：非洲415万，亚太1亿5749万，欧洲1亿7135万，中东465万，加拿大和美国1亿8123万，拉美2533万，（资料来源：NUA）IDC预计到2005年全世界网民将从2001年的4亿9770万增长到9亿4180万。而西欧的网民在这5年期间混和年度增长率将为16% ，一个增长最快的区域将是亚洲（除日本）, 网民的混和年度增长率将达到29%。到2005年底，亚洲（除日本）将超过美国成为网民最密集的地区，并挑战西欧，占据领导地位。（资料来源：http://uk.jupitermmxi.com/xp/uk/press/releases/pr_121801.xml）
中国被国际上正式承认为有Internet的国家始于1994年。1994年4月20日，NCFC工程（中关村地区教育与科研示范网络）通过美国Sprint公司连入Internet的64K国际专线开通，实现了与Internet的全功能连接。同年5月，中国联网工作全部完成。中国域名为.cn。官方主导网络发展。
1996年1月，中国公用计算机互联网（CHINANET）全国骨干网建成并正式开通，全国范围的公用计算机互联网络开始提供服务。1997年11月，中国互联网络信息中心（CNNIC）发布了第一次《中国Internet发展状况统计报告》：截止到1997年10月31日，中国共有上网计算机29.9万台，上网用户62万人，CN下注册的域名4066个，WWW站点1500个，国际出口带宽18.64Mbps。
2001年中国的互联网市场规模达到70.0亿元人民币，其中互联网接入服务市场达到46.9亿，比2000年增长22.5%。目前中国互联网发展的情况，可参考中国互联网络信息中心2002年发布的《中国互联网络发展状况统计报告》（CNNIC对网民的定义为：平均每周使用互联网至少1小时的中国公民。本次调查统计数据截止日期为2002年6月30日。）
1、中国上网计算机数：
| 上网计算机总数 | 专线上网计算机数 | 拨号上网计算机数 | 其它方式上网计算机数 | 1613万 | 307万 | 1200万 | 106万
2、中国上网用户人数：
按上网方式划分：
| 上网用户总数 | 专线上网用户数 | 拨号上网用户数 | ISDN上网用户数 | 宽带上网用户数 | 4580万 | 1606万 | 3342万 | 315万 | 200万
3、CN下注册的域名数：
| AC | COM | EDU | GOV | NET | ORG | 行政区域名 | 合计 | 数量 | 692 | 98835 | 1482 | 6686 | 12248 | 3031 | 3172 | 126146 | 百分比 | 0.5% | 78.4% | 1.2% | 5.3% | 9.7% | 2.4% | 2.5% | 100.0%
4、WWW站点数（包括.CN、.COM、.NET、.ORG下的网站）：约293213个。
5、国际出口带宽的总量为：10576.5M。连接的国家有美国、加拿大、澳大利亚、英国、德国、法国、日本、韩国等。分布情况如下：
中国科技网（CSTNET）：55M
中国公用计算机互联网（CHINANET）：6452M
中国教育和科研计算机网（CERNET）：257.5M
中国联通互联网（UNINET）：693M
中国网通公用互联网(CNCNET)：2870M
中国国际经济贸易互联网（CIETNET）：2M
中国移动互联网（CMNET）：247M
中国长城互联网（CGWNET）：（建设中）
中国卫星集团互联网（CSNET）：（建设中）
根据一份官方报道的预测，到2005年，中国的互联网用户将达到2亿人，占国民总数的15%。“网络中国”的出现使农耕社会的中国在工业化未完成之际面临的新的产业革命。问题是，今天中国的社会结构仍然和100多年前一样，对制度变迁的恐惧仍然是压倒性的政治目标。而由于国家控制了社会资源，能够使这种国家恐惧以法制的名义对抗技术的增长。
二、中国的“法律”应对
技术革新与制度创新之间的正相关为史学家所称道。但二者之间的相关性取决于技术占用者之间的政治博弈。在欧洲，以产权多元化为经济前提的技术革新能相对顺利地上升为政治要求，并在与国王和教会的谈判中——以及在二者之间的争吵中——获得法律成果。在中国，“国家”垄断了一切社会资源，这使它对技术资源的垄断首先服务于“国家利益”，这一“国家利益”首先包含着经济垄断等权力利益，它在政治上就表现为对“稳定”的无止境的要求，因此也就表现为对制度创新的结构性敌意，特别是对最可能引起制度创新的新技术的高度警惕。这种强制秩序在农业社会是通过垄断军事力量来实现的。工业革命及其政治文明的全球化，使军事控制方式逐渐获得“法制”的粉饰形式。
当然，当“另外一个中国”突然出现的时候，中国政府更多把它看成是获取经济利益的一种新方法，因此表现出相当的投资热情和利润期待。但当局慢慢发现，“网民”通过这个新世界也获得了新的表达自由，而这种自由显然构成了分利要求和对稳定的威胁。于是，针对互联网的“立法”活动突然提到官方日程——“铁幕”降落了，信息高速公路上的柏林墙工程在中国全面启动。
中国网络立法的目标至少有两个：一是保证政府对网络经济的独占权，二是反对网络上的各种表达自由。这个虚拟长城的开业典礼在1994年12月30日举行，是日“国家经济信息化联系会议”召开，这是政府计划管制网络的起点。其后，令人眼花缭乱的应急“立法”不断为网络长城添砖加瓦。
根据各方面的资料，1994年以来，特别是1996年以来，也就是中国公用计算机互联网（CHINANET）全国骨干网建成并正式开通以来，中国网络立法“成果”可以不完全展示如下：
▲1994年2月18日，《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》（国务院令第147号）出台。其中第四条规定：计算机信息系统的安全保护工作，重点维护国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统的安全。第六条规定：公安部主管全国计算机信息系统安全保护工作。国家安全部、国家保密局和国务院其他有关部门，在国务院规定的职责范围内做好计算机信息系统安全保护的有关工作。第七条规定：任何组织或者个人，不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全。
▲1996年2月1日《中华人民共和国计算机信息网络国际联网暂行规定》：计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。这样一条原则被重申：不得利用互联网从事危害国家安全等犯罪活动。（关于“国家安全”的法学上的意义后文讨论）
▲1996年2月11日，国务院第195号令发布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》。
▲1996年2月16日，北京市公安局通告(1996年第3号)《关于加强计算机信息系统国际联网备案管理的通告》。该文件要求：与境外计算机信息系统进行联网的计算机信息系统的使用单位和个人必须到北京市公安局计算机安全监察处办理备案。
▲1997年5月20日，国务院颁布了《国务院关于修改〈中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定〉的决定》。该决定强调“国务院经济信息化领导小组”代表国家对网络统一管理，并进一步明确“国际联网经营许可证”制度。“稳定条款”则扩大了范围：“不得利用国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动，不得制作、查阅、复制和传播妨碍社会治安的信息和淫秽色情等信息。”
▲1997年5月30日，国务院信息化工作领导小组办公室发布《中国互联网络域名注册暂行管理办法》。6月，中国互联网络信息中心发布《中国互联网络域名注册实施细则》。
▲1997年12月8日，国务院信息化工作领导小组审定通过了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》。
▲1997年12月30日，公安部发布了由国务院批准的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。这一文件在一定意义上标志着网络管制的升级，“网络公社”从此成为“警察国家”。改“办法”首先把垄断管制对象从网站准入扩展到网络内容展和网络服务机构，其次，对网络言论自由进行具体限制。在这份文件中，“稳定条款”通过第五条的规定发展出了完备的“九项基本原则”：任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：(一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；(二)煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；(三)煽动分裂国家、破坏国家统一的；(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；(五)捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；(七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；(八)损害国家机关信誉的；(九)其他违反宪法和法律、行政法规的。这九项原则此后成为中国互联网法规的经常性内容。同时，该文件宣布了“计算机信息网络电子公告系统的用户登记和信息管理制度”，主要是建立BBS网站和网吧的连带责任，包括向警察部门报告、删除“违法信息”、关闭服务器以及“用户在接入单位办理入网手续时，应当填写用户备案表”等。（BBS的英文全称是Bulletin Board System，1995年8月8日，建在中国教育和科研计算机网（CERNET）上的水木清华BBS正式开通，成为中国大陆第一个Internet上的BBS。）
中国的“立法”（关于“立法”的定义后文讨论）活动总是政治需要的产物。1997年是中国互联网立法的一个高潮。一方面当局在网络的异端性质方面可能达成了共识，另一方面，1997年也是中国的“政治年”。年初邓小平逝世，稳定需要马上成为政治首要目标。此后似乎“立法者”们休息了两年，当然这也和此前“立法”成果有关。中国互联网立法的第二个高潮发生在2000年至今。还生活在这个时代的人们不难理解这两年“稳定”是如何成为第一政治需求的。首先是FLG事件，然后就是中共16大召开之前的各种变局。此外的一个相关因素就是网络表达自由的活跃使当局甚为愤怒。首先，一些新闻事件通过网络突破了传统的新闻封锁和舆论一律。其次，这两年来中国知识分子在网络上传播思想也引起了当局的不满——也许人们会把诸如“天网”、“思想的境界”、“不寐之夜”的存在看成是对中国网络法制化进程的“贡献”之一。
▲2000年9月25日，国务院令(第291号)公布实施《中华人民共和国电信条例》。除了重申“国家对电信业务经营实行许可制度”外。“国家安全”也被表述为“电信安全”。同日，《互联网信息服务管理办法》（国务院令第292号）出台，其中规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”
▲2000年10月8日信息产业部第三号令通过《互联网电子公告服务管理规定》。这是关于电子公告业务的专门法律。其中规定：“未经专项批准或者专项备案手续，任何单位或者个人不得擅自开展电子公告服务。” 管理部门为“省、自治区、直辖市电信管理机构或者信息产业部”。服务商的连带责任也是该规定的主要内容之一。这一规定起初执行的并不认真，但当在2002年初认真起来的时候，截止2002年10月，大陆网络至少80%的免费电子公告服务被终止。
▲2000年11月7日 国务院新闻办公室、信息产业部联合发布《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》。内容包括网络新闻发布的许可制度，然后是重申“九项基本原则”。
▲2001年4月3日，信息产业部、公安部、文化部、国家工商行政管理局联合发布《互联网上网服务营业场所管理办法》，这是关于“互联网上网服务营业场所”的专项法规，内容包括许可证制度和相关禁止性规定。
此后关于“域名”管理发布了一些法规，而2002年2月1日，国务院《出版管理条例》实施，其中有关于网络出版的规定。但值得一提的是2002年出台的两部法规。
▲2002年6月24日新闻出版总署和信息产业部联合发布《互联网出版管理暂行规定》。这被视为“16综合症”的反应之一。该规定因对“网络出版”的扩大解释等于取消了网络表达自由。这一规定之所以值得重视还有这一点：它激起了“立法者”始料不及的反弹：中国网民开始了第一次最具规模和成效的“网上示威”，而由任不寐、茅于轼等人签署的《网络公民权利宣言》也因此而生。
▲2002年8月14日，国务院第363号令公布《互联网上网服务营业场所管理条例》。于2002年11月15日起施行。此条例引人瞩目的原因之一就是它出台的背景。2002年6月16日凌晨，位于北京海淀区学院路20号的“蓝极速”网吧发生火灾，导致了25人死亡。这一事件有限构成了中国网吧整治的借口，然后这种整治运动被赋予了“追溯既往”的“法律”形式。
中国关于网络的“立法”工作远远没有终止，因为中国的法律是政治需要的产物，而政治需要总在变动之中。当然，中国政府对网络的政治应对不仅仅是法律上的禁止，与此同时，政府不断加强对网络媒体的垄断或排他性介入。这仿佛是一个人选择了不道德竞争手段：他通过把别人手脚捆绑起来独占新的资源，然后他还打算一本正经地为自己的胜利庆祝。
２００１年１月１０日，XXX在全国宣传部长会议上讲话时强调：“……必须牢牢掌握舆论工作的领导权和主动权……现代社会，各种媒体特别是信息网络化迅速发展，舆论的作用和影响越来越大，越来越需要加强引导。……要高度重视互联网的舆论宣传，积极发展，充分运用，加强管理，趋利避害，不断增强网上宣传的影响力和战斗力，使之成为思想政治工作的新阵地，对外宣传的新渠道。”（《人民日报》 2001年1月11日第一版）２００１年７月１１日XXX在中共中央法制讲座上讲话时清清楚楚地表明了当局的“网络指导思想”：“对信息网络化问题，我们的基本方针是积极发展，加强管理，趋利避害，为我所用，努力在全球信息网络化的发展中占据主动地位。……信息网络化的发展也给我们政府管理和社会管理提出了新的问题。比如，网上一些迷信、色情、暴力和其他有害信息的传播……更要注意充分运用法律手段，搞好对信息网络的管理工作，以推动信息网络的快速健康发展。……要加强和完善信息网络立法和信息网络方面的执法和司法。要加强信息网络管理人才的培养。（摘自《人民日报》 2001年7月12日第一版）。具体说来，当局对网络的主要方针是垄断，法律是禁止网络经济的多元化和网络表达自由化，目的是实现权力对网络世界的彻底征服。
这是权力对经济自由和言论自由的宣战，也是对新技术的宣战。它有可能成功吗？长期来说，这种努力注定是要失败的。网络帝国主义首先要面对传统的政治自由的挑战，这种挑战经过“第三波”已经证明了自由的优势力量。“互联网就象空气”，人的需求是不可战胜的。人们应当记得这样一些鼓舞人心的事件，诸如：1998年10月21日，美国正当通信法案II通过，禁止在网上收税成为美国法律。同年，法国的网络用户在12月12日拒绝上网，以抵制法国电信公司的本地电话收费。其次，网络管制也要面对新技术的挑战。网络是一个新的世界，法律对它的反应往往是“过急反应”或“滞后反应”，但无法根据传统经验确证网络的法律本质。正因为如此，美国1996年通过的《通讯严肃法》（CDA法案）被最高法院裁定违宪。在这一案例中，网络传媒和传统媒体被区别开来：1、传统媒体具有一种“稀有性”。政府对某种言论的适当限制与这种稀有性相关。但英特网几乎不能被认为是一种稀缺的言论表达用品。“英特网上内容就象每一个不同的人的思想一样丰富多彩。”因此没有任何理由将对于传统媒体的限制照搬到网络上来。2、传统媒体的言论表达具有一种“主动侵入性”，受众是被动的接受和随时随地的受到其影响。但互联网并不具有侵犯性，网上的信息和正在进行的信息交换不会自动侵入个人生活空间，更不会自动出现在某人关闭的计算机屏幕上。基于这种对比，美国最高法院的结论是对网络言论表达的限制，应该明显低于对传统媒体的限制。”（《三种自由的混淆——质疑“互联网出版管理暂行条例”》王怡，2002）
网络的技术品质也宣示网络世界是无主管、无警察、无国界的，而企图建立信息海关不仅捉襟见肘，事实上只是增加网络成本，但不能彻底实现闭网锁国。政府在这方面的作用应该是资助网络的发展。包括鼓励民间资本进入、建立标准规范和在“公用网络入口”资助穷人等。但问题是不是所有的国家都是理性的。
目前世界互联网的敌人包括两类：一种是对互联网采取原教旨主义的国家，完全拒绝进入并完全禁止公民进入互联世界。另外一种是对互联网采取机会主义的国家，即所谓“为我所用”，对互联网发展限制和利用。人权观察一份报告称：早在1996年世界上Internet的使用受到限制的国家：包括中国：用户和ISP需要到公安局登记。沙特阿拉伯：只能在大学和医院里才能使用Internet。 新加坡：有关政治和宗教内容的信息提供者要进行登记。
但是以“法制”的名义限制利用互联网，中国是最“杰出”的。“法制”意味者触网者将被惩罚。现在还无法给出中国网络立法运动的受害者名单，但大体上这一悲剧似乎肈始林海案。1998年，林海被控告“阴谋颠覆政府”，因为他向美国的Internet杂志提供了30,000个email地址。这一案件震惊了世界。遗憾的是，它仅仅是网络迫害的开端。90年代以来，网络柏林墙血迹斑斑。但每一颗射向网民的子弹都包裹着冠冕堂皇的法制外衣——因此现在我们的问题是：中国的网络立法、以及中国的法制究竟是什么？
三、法律的颠覆
2002年10月10日《人民日报》转引XXX的一篇文章，文章说：“依法治國”，是我們對國家事務﹑經濟和文化事業﹑社會事務進行管理的有效方式。XXX強調﹐形成完備的法律體系﹐是依法治國的基礎。我們已經明確﹐要在二零一零年形成有中國特色社會主義法律體系。這是推進依法治國進程的首要任務。中国互联网立法显然是“以法治国”工程的一部分。XXX的说法也代表了后毛时代中国政治某种转型——从意识形态运动转为司法控制之争。问题的关键是：什么是法，什么是法治？本文的观点是恶法非法，中国的法治不是法治（区分“法制”和“法治”没有太大的理论意义），而有关互联网的法律法规也必须在法的定义之下重新审视其合法性。
1、恶法非法：苏格拉底审判——纽仑堡审判——天鹅绒革命
迄今为止关于法律的定义大致可以分为三类。第一、自然法的定义：认为法律是正义的体现。第二、本质主义的定义：法律是立法者意志的体现。第三、实证主义的定义：法律是无价值理性的规范。事实上述定义也可以分为两类：一种是应然判断：自然法学派是在法律应该是什么这个角度给法下的定义。另一种是实然判断：实际存在的法律是什么。实证主义法学就是在这个意义上谈论法律的。本质主义的定义部分是实然判断，部分是应然判断。马克思说：“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志……而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”（《共产党宣言》这种说法主要是一个事实判断，是服务于政治批判的。现实存在的社会主义国家依此建立起来的法律定义则既是事实判断也是应然判断：法律是也应该是统治阶级意志的体现。
在得出本文的相关结论之前，简单追溯一些法律思想的渊源是必要的。
西方的法学通常指拉丁语的Jurisprudentia.古罗马法学家乌尔比安（Ulpianus,约170-228）说：法学是“人和神的事物的概念，正义和非正义之学。”在一定意义上，这道出了西方法律思想的总体特征。无论是“神意论”、“正义论”还是“理性论”，19世纪以前西方法律思想总体上说是关于法律的应然判断。
自然法的概念可以追溯到智者学派：在那里自然法等于绝对正义，其效率高于“人为法”。柏拉图（前427-347）的观点是：理性的命令就是法律（《法律篇》）。苏格拉底审判对柏拉图思想的影响是复杂的，克力同关于“恶法非法”的类似观念似乎并没有在他那里得到共鸣。但毫无疑问的是，亚里士多德（前384-322）“法治”思想显然受到了此案的启发。他的法治思想包括两部分内容：1、制定良好的法律、2、服从法律（《政治学》）。“恶法非法”此后成为法律思想的基本观念。斯多葛学派（如芝诺 前336-270）认为：自然法是普遍存在和至高无上的，效力高于人类领袖所制定的法律。自然法的观念和契约观念密切联系。通过契约，自然法正义才转换为人为法正义。契约理论可以追溯到伊壁鸠鲁（前341-270），在他看来，法律是公约（防范彼此伤害的互相约定）。
“恶法非法”同样是罗马法律思想的基本精神。西塞罗（前105-43）坚称：30暴君执政时颁布的法律是不正确的，违反正义的法律不是法律。基督教更坚决地确认法是神圣恩典而不是世俗统治者的意志，因此圣·奥古斯丁提出：不公道以及邪恶的“法律不能称之为法律。”阿奎那（1225-1274）的观点更常为后世自然法学引证：“法律不是别的，而是由一种管理社会的人所公布的、以共同福利为目的的理性的命令。”因此，“如果（君主）意志要想具有法的权能，他就必须在理性的发号施令时受理性的节制。正是在这个意义上，我们应当理解所谓君主的意志具有法的力量这句话的真实涵义。在其他的意义上，君主的意志成为一种祸害而不是法。”（《阿奎那政治著作选》）
与恶法非法论相关的理论是“公民不服从”这种政治观念。梭伦的观点不过是对这一传统的承继。“大约在布拉克顿时代的13世纪早期写成的《萨克森明镜》规定：‘如果一个人的国王和法官做不正当行为，那么他必须加以抵制……”理由基于这样一种信念：“基本法本身是神所制定的”，“所有的法律渊源于上帝”，而不是渊源于教皇和国王自己。（Law and revolution: The Formation of the Western legal Tradition 1983）当然，总体上说，“公民不服从”是一种近代观念，在一定意义上是和税收谈判联系在一起的。布丹（Jean Bodin 1530-1596）说：君主不遵守自然法，人民可以拒绝服从。布丹提出这一观念的理论背景是：1、个人自由和私有财产不可侵犯，2、主权者行使征税权必须征得人民同意。法律和经济权利的联系在洛克（1632-1704）时代更深化了，同时，政治权利也成为法律的对象，洛克说：法律的意义在于保护财产权，法律的目的不是废除和限制自由而是保护和扩大自由。（《政府论》）。
公民不服从理论是从消极方面对恶法的反应，在积极方面，它就表现为“抵抗暴政权”。在英国，这一原则是由弥尔顿（1608-1674）宣布的：国王必须服从法律、人民有权反抗暴君。当然，卢梭（1712-1778）是这一理论在欧陆的代言人，他的“诛暴君合法论”（《论人类不平等的起源和基础》）成为法国大革命的理论合法性。卢梭的理论困境是：以暴政抵抗暴政的在逻辑上是自相反驳的，而立法者（意志）缺乏经验基础。
法律的泛政治化导致了法学理论的内部分化，自然法理论受到了批判。18世纪晚期到19世纪中叶，功利主义法学、分析法学、和历史法学派浮出水面，它们的代表人物分别是：边沁（1748-1832）、奥斯丁（John Austin，1790-1859）和梅因（1822-1888）、萨维尼（1779-1861）。在这一过程中，法律的应然判断逐渐被实然判断所替代。其极端发展形式就是经过19世纪目的法学（耶林1818-1892）转化为社会法学（埃利希-尤金Ehrlich. Eugen，1862-1922）和马克思主义的本质主义法学。另一支就表现为凯尔森（Hans Kelsen，1881-1973）的纯粹法学和哈特（herbert Hart，1907-）的新分析法学（统称分析实证主义法学）。
在社会法学和分析实证主义法学之间有一次自然法的复兴，它发生在第二次世界大战结束的一段时间里。比如，当时德国法学家拉德勃鲁赫（Gustav Radbruch，1878——1949）就发现，实证主义法学的“法律就是法律”，有利于纳粹政权的暴行。因此，法律应该具有绝对的价值准则，在实在法和正义原则发生冲突时，应服从正义原则。1945年纽伦堡审判等于宣告了“恶法非法”这一古典理论的复兴。
冷战期间，实证主义法学和新自然法学互有增长。在美国，新自然法学家富勒（Lon L. Fuller，1902-1978）和英国实证主义法学家哈特发生了论战。这场论战在一定意义上是新自然法学派的胜利。这一胜利在罗尔斯（Jhon Rawls，1921——）和德沃金（Ronald Dworkin，1931——）的学说中继续发展，而新托马斯主义者马里坦（Jacques Maritain，1882-1973）则在复兴自然法观念的同时也试图为这一传统重建神圣根基。
20世纪90年代以来，天鹅绒革命强化了自然法学派的胜利。就象人们无法承认纳粹国家也是“法制国家”一样，人们也无法承认“斯大林式的审判”是法律意义上的审判。在苏联，自1923-1953年间，仅俄罗斯联邦根据不完全统计被判刑的人数超过4100万人。（《一杯苦酒》（俄）亚-尼-雅科夫列夫 著 新华出版社，1999）而这些骇人听闻的罪行几乎全部是在“加强社会主义法制”的名义下进行的。至此，法律的意志论和“纯粹分析”不仅面对立法权合法性的理论指控，也因制造了浩如烟海的冤案而被放到了被告席上。
2、法律的条件
事实上，迄今为止法律思想发生了一次从应然判断到实然判断再到应然判断这样一个“辩证过程”。在一定的意义上，新自然法学派的胜利可以视为法律的复兴，不过新的胜利吸取了历史教训：对自然正义的哲学公设被辅以经验理性和终极关怀。追溯这一历史至少可以得出两个结论：第一、应然判断和实然判断的二元论是无法成立的，也就是说，在经验世界无法将价值和事实分离。事实判断往往也是一种价值判断。第二、法律的实然判断总是和暴政同谋，它是暴政的“合法性”证明。
因此法律的定义问题首先就是一个应然判断的问题，在这个问题上，必须在经验基础上依靠神学的援助才可能解除相对主义的混乱。其次，法律的定义问题就是一个从“应该”向“能够”转化的问题。也就是说，“应该”的法律是如何“能够”的。
“应该”和“能够”构成法律的两大要件或法律的条件，缺乏这两项条件的“法律”就不是法律。易言之，“良法”或法律的内容包括：实体正义（应该）和程序正义（能够）两方面。实体正义是指法律条文本身要体现正义原则，包括“原则”与“规范”（德沃金）。程序正义体现在立法、司法、审判以及民权（监督、申诉、不服从、抵抗）诸领域。
法律的基本原则在近代以前主要被表述为“自然正义”、“神意”、“幸福”等范畴。近代以来，特别是通过霍布斯（1588-1679）和贝卡利亚（《论犯罪与刑罚》（1764）的开创性努力，下列一些法律原则被确立：立宪（限制政府重于限制个人）、个人权利原则（包括言论自由和经济自由）、平等原则、无罪推定、罪行法定、法律不溯既往、思想不为罪、罪刑相适应、反对逼供、宽容、法律下的自由（洛克、孟德斯鸠、罗斯柯-庞德Roscoe Pound，1870-1964）等等。在规范方面，法律条文要具有明确性、公开性和规范性。
实体正义在与“专制”论战的时候这也可以概括为“法律至上”这一“法治原则。”这些原则在一定意义上是神学问题，在一定意义上来自历史经验。“法律至上”或“法治原则”既是实体正义，也是程序正义。作为实体正义，法律至上的前提条件是法是良法。其次，法律至上并不是说法律高于正义，而是说法律高于国王（法律是国王，而不是国王是法律，潘恩）。近代法治概念的形成要点不在于强调公民守法、而是强调教皇和国王守法。它主张不是国王创制法律，而是法律创制国王。在这种意义上，法治原则和平等原则互为表里。第三，“法治”原则还包含法律规范的相对稳定性、明确性和公开性。最后，法治原则也包括程序正义。如何保证法是良法并在实践中不违背法的基本原则，这就需要法律的程序正义来保障。
首先是立法。立法正义包括三方面的内容：第一、主权原则：这涉及立法权的归属问题。立法者是公民或代议机构。这是公民服从法律的前提。缺乏民主共和政体保障的立法活动是“立法者缺席”，因此不是立法活动。主权原则由来已久。柏拉图说：立法必须具备三个条件：1、立法者为之立法的国家应该是自由的。2、这个国家应该是统一的、3、这个国家的人民对法律应该具有理解力。全部的善德是制定法律的最高标准。“那些只有仿照部分人的利益制定法律的国家，不是真正的国家，他们所说的公正是毫无意义的。”（《法律篇》）。“制定法律的人或立法者必须是市民自己。全体市民决定什么事情应该做，什么什么事情不应该做，并制定相应的惩罚措施。这就是立法。全体市民或者大多数市民虽然可以将立法委托于一人或者少数人，但是，受其委托的人不能因此就成为立法者，他们只能对市民每次委托的事宜，在一定范围内制定法律。”（马西利（Marsillius of Padus,1278-1343）《西方法律思想史》 北京大学1990）这一立法理论在18世纪末、19世纪初的功利主义法学所发展。（《道德与立法原理导论》边沁，1789），其现代形式表现为美国宪法的立宪共和原则。第二：不得以原则：警惕“立法权”滥用。这涉及立法权的范围问题。这一原则包含在自然法和教会法的基本原则之中，它认为人为法低于自然法或绝对法，因此人创制法律必须慎之又慎。事实上英国的普通法传统是对这一原则的实践。在一定意义上，人无权立法。或者说人只是发现法律而不是制定法律，这一思想被哈耶克赋予了当代形式《法律、立法与自由》Law, Legislation and Liberty ，1973）。在哈耶克看来：所有的法律都是立法者随心所欲的发明，这种观点是“建构理性主义的谬种”，立法几乎是一种“疯狂的自负”。哈耶克论证说，希伯来先知以降，法律是独立于人之意志而被给定的东西，那种认为法律是人意志的产物的观点是渎神的。但哈耶克没有告诉我们“限制立法权”是否也需要立法？不过哈耶克承认“不完全否定立法”，因此可以把他这一思想表述为“对立法权的限制”。哈耶克为立法权设立了一个底线：人们的“意见”支持是立法者权力所最终依靠的基础。“立法者的一项特定决策是否可以被承认为一有效法律，也未必只取决于该项决策是否是以一种法定的方式做出的，而且还须取决于它是否是由一项普遍的正当行为规则构成的。”立法权以普遍意见为基础，而不是以偶性力量为基础。第三、法定原则：立法过程必须符合法定程序。如果把立法机构制造的一切规范都视为法律，那么立法就无意义了，并导致“立法机构”成为社会的敌人。
法律的程序正义也可以被等同于三权分立。这一制度安派可以对立法进行违宪审查并宣告立法无效（立法否决Legislative veto）如果法律缺乏这一否定正义，法律中的正义原则和权利条款就将成为粉饰性原则和粉饰性条款。事实上，这正是所有缺乏“程序正义”的“法制”所面临的问题。在当代，一些革命后的国家也颁布了“宪法”，“宪法”也宣布了公民权，但公民却由于缺乏诉讼救济手段和法律程序保障而生活在宪政之外。这就是所谓“有宪法无宪政”的情况。同时，也由于“公法”的模糊性使司法暴政得不到控制，司法活动成为权力公报私仇或内斗的工具。中国当代法学思想往往强调“司法独立”，然而问题的关键不仅仅在于法官脱离政治依附（当然这也很重要），而在于权力制衡、公民言论自由（表现之一是“第四权”的监督）以及也许更为重要的：法官的内在信仰约束——缺乏内在束约，权力分立就会出现“多数专制比一人专制更有害”（贝卡利）的局面——互相制衡也可能互相勾结，两个方向上的概率是相等的。
中国互联网法规首先违背了法律的实体正义，但由于中国缺乏法律的程序正义，使这一恶法不能被否决，并在司法领域导致权力滥用。但由于公民的拒绝服从，它存在的唯一方式是依靠“国家意志”来勉力推行。这种法律的效率是大打折扣的。
3、为什么说中国互联网法规是恶法？
立法者缺位是中国当下的政治体制的题中之意。在这种意义上中国没有法律。或者说，没有一部法律是合法的。这个勉为其难的立法者正是因为缺乏“意见基础”而更肆无忌惮地滥用“立法权”。《人民日报》2002年09月26日第一版发表了一篇文章：“有中国特色社会主义法律体系框架基本形成”。该文称：中共十三届四中全会召开以来的13年来，到2002年9月，全国人大及其常委会共制定了430件法律和有关法律问题的决定，国务院制定了800多件行政法规，地方人大制定了8000多件地方性法规。同时，九届全国人大还修改完善了一批与市场经济要求不相适应的法律。真可谓：“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”。
“立法的大跃进”在一定意义上是法律迷信的结果或对法治的误解产生的——似乎“有法可依”就是法治。但更主要的原因是最高当局把法律看成是政治的延伸，因此“法律生产”成了一个“政治项目”。当然，这是经济生活急剧变化使当局为保稳定而穷于应付。但在为这一立法运动辩护当中，宣传者却只能在法律的事实判断和价值判断之间自相反驳。一方面，他们宣称“法律就是法律”，但另一方面，他们又把以这些“法律”为基础的“法治”奉为“政治文明”的标志，以此区别毛时代的政治落后并以及回击西方的批评。于是，“法治”又成了价值判断。正因为如此，中国法学迫切需要正本清源的工作。
本文在批判的过程中，有时扩大了“立法”的本来内涵，比如把非“立法机关”（官方定义）的定制活动也类比为立法（所谓“授权立法”）。这只是方便讨论。在这种意义上可以进一步通过分析个别案例来说明中国互联网法规如何是恶法。
这里以《互联网上网服务营业场所管理条例》为分析对象。这一法规首先违反了实体正义，比如侵犯了经济自由和言论自由，经济自由至少包括以下内容：私有财产的绝对权利、契约自由和无过失不负赔偿责任。在哈耶克看来，企业自由和政府管制之间的区别等于“法治”和“专制”的区别，也就是“设置路标和命令人向何处去之间的区别。”（《通往奴役之路》，1944）中国的“法制”目的不在于设立路标，而是国家来设置路障。其次，由于法律条文的不确定性，必将导致司法腐败和对公民权利的侵犯。这一法规首先确立了“上网服务营业场所”的许可证制度。第七条规定：国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动。同时，该规定是许可证办法程序复杂化，提高了“办事难度”，也为审批者腐败提供了机会。
市场禁入或经济垄断一方面使国家权力获得了垄断利益（想想吧，邮电部一度以高于国际价格10倍对接入网络收费。）另一方面，方便了“管理”，也在政治上为保证“稳定”作出了贡献。但此举无疑侵犯了公民的商业自由，并制约了社会发展。政府的工作不是在信息高速公路上设置障碍，在一个发展中国家继续人为地制造社会“断裂”。正相反，中国更需要大力发展网吧，以使一个贫穷的国家通过“资源共享”能有更多的人脱离“信息隔离”。从最新的CNNIC调查结果发现，65%以上的“非网民”不上网的原因是不懂电脑/网络和没有上网设备。官方也承认，用户规模不断扩大而消费能力相对较低的矛盾是中国Internet发展的瓶颈之一。据中国互联网信息中心最近的一次调查，中国网民网吧上网的占到15.4％，达到520万人。由于PC的普及率较低，也由于拨号上网的速度较慢，很多的网民愿意在网吧上网。问题是中国政府完全倒行逆施。2002年10月16日《北京娱乐信报》报道，中国五个月关闭近一半网吧。中国上海的《文汇报》报道说，全国20万家网吧中的大约9万家已经被关闭。可笑的是，这项整治运动的理由之一是：“张司长认为应当将总数控制在10万以内。这个数量将使职能管理部门能有效地进行管理”，与此同时，中国在网吧推行实名刷卡制，无疑侵犯了公民的隐私权。
对商业自由的侵犯，也是人们认识到“社会主义市场经济”的真实含义。遗憾的是，由于缺乏程序正义，目前还没有网吧通过诉讼来捍卫自己的权利。
管制网吧所援用的理由是完全不成立的。个别网吧失火不能成为关闭所有网吧的法律理由（“无过失不承担责任”）。这几乎不需要辩论。制止“有害信息”的前提否认每个人是有理性的，或者只有制止者自己是有理性的。这同样是一种狡辩或自大。最后的理由是为了“保护未成年人”。该条例第九条规定：中学、小学校园周围２００米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所。第二十一条规定：互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。第十次中国互联网络发展状况调查结果表明，中国70.4%的网民年龄小于30岁，年轻人构成中国网民的主体。其中，网民中学生所占比例是最多的，达到了26.2%。而这一群体因收入少更可能是网吧的常客。他们在网吧里究竟在流览什么信息呢？下面是此次调查的相关部分内容：
用户上网最主要的目的：
获取信息：47.6%
学习：6.6%
学术研究：0.8%
休闲娱乐：18.9%
数据表明绝大多数网民上网的目的并非是搞什么违法活动。这个结论说明限制网络自由和服务场所的发展基本上是无的放矢。或者，它的目的不在这里，那在什么地方呢？该条例第十四条可以说道出了个中真意：第十四条规定：互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息：
（一）反对宪法确定的基本原则的；
（二）危害国家统一、主权和领土完整的；
（三）泄露国家秘密，危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；
（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；
（五）破坏国家宗教政策，宣扬邪教、迷信的；
（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
（七）宣传淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；
（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；
（十）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。
这是个人自由前所未闻的侵犯。“下载、复制、查阅”都成为法律的对象，这简直是一种立法疯狂。更为重要的是，这十条原则性规定缺乏法律的明确性，因此为司法滥用开辟了道路。比如，如何判断“反对宪法确定的基本原则”？如何判断“危害社会公德或者民族优秀文化传统的”？事实上这两条规定是对法律精神的侮辱。对宪法进行讨论（包括批评）是公民的基本权利，是宪法的题中之意。什么是“民族的优秀文化传统”？诸如五四时期关于国民性批判如何为法律所禁止？
贝卡利亚说：“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的以来地位，而从无掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成一部家用私书。” 这些模糊规定只能使司法部门根据权力需要任意解释。但这一点正如贝卡利亚所指明的：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”律制混乱的结果有两个，或者为当局的最高利益警察部门和审判部门根据政治临时需要而扩大解释，或者为个人利益而徇私枉法。生活在这样的“法制”制度中的人是最不幸的。但生活在这种制度中的“立法者”及其随从是最“幸运”的：他们口含天宪，为所欲为。他们不仅要占用专制的一切利益，而且还打算分享“法治”的全部荣耀。
至于“散布谣言”、“侮辱或者诽谤”等规定是指向表达自由的，由于缺乏独立的司法解释，这些规定就成为宪法言论自由权利的否定。正因为如此，美国宪法第一条修正案规定，“不可制定任何……剥夺言论自由或新闻自由的法律。” 200多年来，保护言论自由的法律原则从布莱克斯通（William .Blackstone，1723-1780）的反对“先决约束”（Previous restraint，包括弥尔顿）发展到布伦南大法官的“沙利文规则”。美国联邦法院于1964年对《纽约时报》诉沙利文一案进行判决。法庭认为，根据宪法第一修正案的精神，政府官员作为原告在起诉新闻界诽谤案时，法院不得判其胜诉，除非他不仅能证明有关他的新闻报道的某些部分失实并损害起声誉，而且能证明新闻界的这一报道是出于“实际恶意”。这样一来举证责任就仅仅强加于政府官员身上。（《自由的法——对美国宪法的道德解读》德沃金1996）中国法律关于言论自由的禁止性规定首先是关于言论自由的先决约束，而后，在审理相关案件中把保护“政府官员”视为法律的绝对目的。
任何反对自由的法律都辅助以告密制度。该条例第六条规定：国家鼓励公民、法人和其他组织对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动进行监督，并对有突出贡献的给予奖励。鼓励告密违背正义原则，因为它等于鼓励道德堕落。历来告密制度都和“小人政治”互相合作。秘密控告起源于政府与所有人为敌。一般说来，由于这一制度的恶名，政治生活中虽然被鼓励但却为政治所隐讳。但在制度合法性极其脆弱的时候，却为当局公开认可，甚至给予“立法”认可。
最后我们再看看中国“立法的”随意性和不稳定性。该条例第二十二条规定：互联网上网服务营业场所每日营业时间限于８时至２４时。先不用讨论这种网络“戒严”或“宵禁”对公民自由的侵犯，令人费解的是，这一规定和2001年4月3日公布的《互联网上网服务营业场所管理办法》的矛盾。在那个“办法”中规定：“互联网上网服务营业场所的营业时间由经营者自行决定；但是，向未成年人开放的时间限于国家法定节假日每日８时至２１时。”姑且认为这些规定都是合法的，但一年之内如此反复无常，不仅说明中国立法者专业上的疏漏，也说明了他们道德上的浮躁。如果说，“不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定”（贝卡利亚《论犯罪与刑罚》（1764）那么问题是，谁是这非法之法的受害者？它和它所宣称的要反对的“朝令夕改”的政治运动有什么本质区别吗？
中国“立法”的随意性显示了“中国法律”地地道道是政治意志的婢女。“作为或本应作为自由人之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具，或者成了某种偶然或临时需要的产物。”（贝卡利亚《论犯罪与刑罚》（1764）中国互联网法规就是少数人欲望的工具和临时需要的产物。比如这个条例，事实上就是“16大综合症”的反应，它不过是利用了“蓝极速”事件而已。在历史上，这种作法确有先例。人们应该记得，就是利用“国会纵火案”纳粹的“法制化建设”突飞猛进。国会纵火案第二天（1933年2月28日）纳粹就出台了《保护人民与国家法令》（《国会纵火案法令》），当天晚上制定《反对背叛德国人民与一级颠覆活动法》。（《恐怖的法官——纳粹时期的司法》（德）英戈-穆勒，中国政法大学出版社2000）
与立法任性相关的是司法任性。比如“严打运动”、比如政治目的的司法、比如公报私仇、比如将司法作为国内政治斗争的工具、比如司法部门将诉讼事件当成商业项目，比如对“政治犯”的“特别照顾”，等等。中国法律的机会主义特征也说明，这些规范性文件不是法律而仅仅是一种特殊的“家族法规”。今天，人们开始责备当年那些为“纳粹法理学”辩护的大学教授们。我不知道，这一指控将来回落到谁的头上。
“第四波”正在到来。不管人们对“电子民主”持多大的怀疑态度，也不管人们如何指责互联网是“地球上最肮脏的地方”（地球上本来就肮脏），或其他缺点，但毫无疑问，互联网正带领人类进入一个新的时代。理性的人们也不得不承认，互联网对人类的工具价值主要是正面的。在第四波中，全球将进入理性化化社会。或者说，第四波将实现亚洲（中国、朝鲜、缅甸、越南）的民主化和伊斯兰社会的理性化。如果说此前人类的自由应该感谢这一些列的伟大发明：印刷术、蒸气机、铁路、高速公路和飞机以及电报、电话、传真、电视等等，今天，互联网点燃了葡伏在“法制”淫威之下的人们新的希望。
互联网的出现是哥仑布以来最伟大的“地理”大发现。人类在地理学地球的终点发现了“新大陆”。但任何新的发现总是要被某些落后力量所拒斥。法国大革命时期人们就捣毁电报装置，而慈僖对铁路的反应同样是令人发笑。不管如何，人类都走过来了。今天树立在“新大陆”上的柏林墙只是“代表落后文化的落后方向”的那种力量的最后自卫（也是自慰）而已。它在建立的那一天就已经分崩离析了。但任何自由都不是技术本身“自生自发”的，人类必须为自己争取自由。有人说：今天“我们肩负着这样一种重任：经过多年斗争获取的印刷媒介的自由，是同样会体现在21世纪的电子通信上，还是这一伟大的成就将在新技术带来的混乱中丧失殆尽，这将完全由我们来决定。”（《自由的技术》伊西尔-德-索拉、普尔（Ithiel de Sola Pool，1983）“混乱”不是新技术带来的，它来自人类固有的那些缺陷。在这种意义上，捍卫和扩大网络自由就不仅仅是降低技术混乱，而是尽可能地克服各种理性缺陷。我相信人类最终能作出正确的选择。
（2002年10月10日——18日）
作者：Anonymous 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org |
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任不寐：法律的条件——中国互联网立法批判
