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秦晖2012第一篇大文章

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秦晖2012第四篇小文章 -- 莫非 - (1563 Byte) 2012-1-21 周六, 下午12:57 (255 reads)

莫非
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加入时间: 2004/02/14
文章: 685

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标题: 秦晖2012第五篇小文章 (107 reads) 时间: 2012-1-24 周二, 下午12:22

作者：莫非在驴鸣镇发贴, 来自 http://www.hjclub.org

今天放假，在网上看了看关于吴英案的反应，很有感触。
感触之一是：都说中国人有“仇富心理”，网上尤然。但是从这一案的反应看，中国的一般民意并不盲目仇恨富人，他们是明白是非的，有人

说国人是“仇腐，而非仇富”，的确如此。百姓无论穷富，如果遭遇不公正，舆论都应当不平之鸣。
感触之二是：人们对吴英之事和对司法改革的意见很不一样，对吴英，有人认为她无罪，有人认为她有罪，对死刑，有人赞成废除，有人主张

保留。但是所有这些人中的绝大部分都认为吴英不该死，这应该就是“共同的底线”或“重叠共识”在这一具体事件上的反映吧。
同时通过这一案例还使人深思一些问题。首先，关于死刑的存废问题。吴英不该死，但是药家鑫、李昌奎呢？说实话，我认为废除死刑如果从

药、李开始的确令人无法接受。如果中国早已废除死刑，药、李沿例不死也就罢了（其实碰上特别穷凶极恶的人，即便久已废死的国家，例如

挪威，也还是会出现要否重新考虑的争论）；如果从药、李开始不死，则前死之恶不如此之甚者何以瞑目？但是，在一般意义上死刑究竟该不

该完全废除呢？我认为慎用死刑、减少死刑无疑是文明的方向，但是绝对废死，不管已经有多少国家实行，至少在理论上我还没有见到逻辑严

谨毋庸置疑的证明。
仅从价值观上讲生命如何神圣，同态复仇（所谓杀人偿命）如何不够文明，不足以构成这样的证明。因为从现代文明的立场看，别的刑罚和死

刑一样其立意并不是（至少主要不是）报复恶人，而是保护良善，以刑罚的震慑来防止（减少）新的犯罪，即所谓以儆效尤。如果废除死刑能

够减少、至少不会增加杀人罪行发生率，废死才是有理由的。
如果相反，废除死刑会导致震慑不足致使杀人犯罪率上升，那从生命神圣的价值观讲恰恰就应该得出有必要保留死刑的结论。那么，废死究竟

对杀人犯罪率有何影响？这才是问题的关键。而这不能只讲道理，而必须有实证的统计依据。
的确国外有人做过研究说废死之后杀人犯罪率并未上升，甚或还有下降，我以为这是社会能够接受废死的最重要根据。但是问题在于：社会现

象间的因果联系并不像物理过程中的因果关系那样能够通过控制实验条件来清楚地证明。一个封闭器皿中给氧和绝氧对燃烧的不同效果是清楚

的，可是社会并不是这样的器皿，许多社会因素都会对杀人犯罪率造成影响，比如教育水平提高、贫富差异的缓和等等，等等，如果这期间发

生了废死，杀人犯罪率也下降了，但它是因废死而下降吗？还是因其他因素而下降？恐怕还是很难说。当然反过来，如果废死后杀人犯罪率上

升，它是不是就是因为废死同样也可以质疑。我看过一些废死与犯罪率变化关系的资料，说实话，它们并没有消除我的疑惑。所以我认为在绝

对废死问题上的争论今后仍将存在，包括在那些已经废死的国家。而在我国是否应当绝对废死，起码我自己是没有能力作出判断的，这也就是

过去从未就此说过话的原因。但是这次吴英案的讨论使我有了点新想法。我联想到过去贺卫方兄的一个说法：有人说只有在法治昌明司法独立

的条件下才能考虑废除死刑，而他认为恰恰因为司法不独立，所以死刑的危害更大。因为司法不独立，冤假错案必然较多，而一般冤假错案还

可纠正，杀错了人却是没法挽回的。所以如果在一个法治昌明、冤假错案较少的社会是否要废死还是有争议的话，那么法治不昌明、司法不独

立的条件下就更有必要推进废死进程。这次的吴英案的确使人感到我们这个社会杀错人的可能性是相对比较高的。所以我觉得即便还不谈绝对

废死，加快约束死刑使用，切实做到慎用死刑减少死刑也应该引起大家注意了。现在我倾向于赞成除恶性命案之外的一般犯罪尤其是经济犯罪

不适用死刑。这除了上述理由之外，防止杀人灭口也是一个很重要的考虑，经济案件往往背景复杂，即便不谈生命神圣，仅仅为了一般的司法

公正也有必要保留活口，废除死刑能否降低犯罪率可以争论，但杀人灭口，即便是杀罪人来灭口也肯定会助长犯罪、甚至助长恶性犯罪的。
第二个问题是关于所谓“舆论干预司法”的讨论。这些年来一直有朋友、尤其是法学界的朋友对此耿耿于怀。有一次我提到：在当前司法不独

立、权力操控严重的现实条件下，舆论的力量至少对权力干预司法还是能够起到制衡作用的。
但是一位朋友反驳说：权力的干预已经够糟了，舆论再来干预岂不是更糟吗？党委书记已经干扰了法官的独立审判，老百姓再来插一手，“就

好像一个人强奸了法治，我们不能说为了纠正，就大家再去轮奸它”。我对这样的反驳很不以为然。这次事件也是一例，
诚如一些网友所说，如果没有微博，吴英死定了（当然，现在她能不能活也还未知，不过总是有了希望）。
我想，问题就在于法官未必就代表了法治。如果司法不独立，法官不是代表法律，而是代表皇上或者党委的意志，那么他本身可能就是法治的

“强奸”者，公众舆论对他的阿权枉法进行制衡，正是在制止“强奸”，怎么能说是“强奸”之外再加以“轮奸”呢？
当然舆论也并非总是正确的。例如据说重庆的“黑打”和现在常见的“双规”，从现代法治角度讲肯定不符合程序正义，但由于迎合了某些公

众心理往往能够赢得众声喝彩。这又有两种情况，一是“舆论”本身不是自由的，权力制造出来的“舆论”干预司法其实与权力干预司法是一

回事。二是即便自由的公众舆论，也有可能突破“群己权界”，侵害个人合法权利。所以，只有公众舆论同样不可能保证法治的。在这个意义

上讲，司法独立也确实要求法官能够独立地根据法律，而不是根据“上意”或“民意”来判案。公众可以议论法官判案，但当然不能代替法官

判案。但这主要应该是法官的责任，不是公众的责任。所以我同意一个网友的看法：“公众舆论是否对司法独立构成妨碍，那是司法的问题，

而非公众的问题。”在法治国家，引起关注的案件作为公共事件被广泛议论属于言论自由，但法官断案只凭法律，法律如果有缺陷，公众议论

可以通过代议制影响立法加以纠正。就是说，代议制立法能够最大程度地避免“恶法”，而依据良法，法官可以有道义力量来抵御“上意”和

“民意”的干预。但是法官决不是根据“上意”来抵制“民意”的。相反，“上意”无论是强奸民意还是强奸法律都不能被允许，因此民意（

舆论）对上意的制约是必须的，这种制约不仅不是妨碍法治，它恰恰还是推进法治的条件。更进一步说，即便在法治国家，也不能简单地把法

治的权威等同于法官的权威（皇上的权威就不用说了），否则就不能理解为什么还需要陪审团了。因为法官也是人，是人就会有局限，所以法

官的自由裁量权也不可能是无限的。同时法律虽不等于“公意”，但归根结底良法之所以良也是因为它以自然法正义为基础，而后者其实就是

“公道自在人心”。陪审团就是作为这种“公道”的体现产生的。它与法官的自由裁量权构成互补。过去法学界曾有朋友就法治是靠“专业”

还是靠“民主”发生争论，其现实依据就是法官与陪审团的同时存在。对此我觉得正如民主制下有总统制和议会制之争一样，法治国家也有各

种模式，有的法官权威更大，有的陪审团比较重要，而什么模式是“最优法治”也许是个永远存在的问题。但是就我们的现实而言，无论真正

独立的法官还是真正公正选出并起作用的陪审团都还不存在，两者中出现了哪个都是好事，有什么必要现在就来个非此即彼的争论呢？

作者：莫非在驴鸣镇发贴, 来自 http://www.hjclub.org

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