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 法学专家质疑杨佳律师谢有明：你不是编外公诉人 |
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我是这么认为的 -- 异乡客 - (436 Byte) 2008-7-15 周二, 上午4:11 (196 reads) |
常委
警告次数: 1
加入时间: 2006/01/10
文章: 2007
经验值: 36271
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作者：常委 在 驴鸣镇 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
第一，在刑事侦查阶段律师的职责
第二，律师的职责是维护当事人权益
第三，律师的真实义务与保密义务
第一，在刑事侦查阶段律师的职责是什么？
我国刑事侦查阶段律师现有主要权利
（一）会见权
律师会见在押的犯罪嫌疑人是法律赋予的权利，只有享有会见权，才能很好地履行为当事人提供法律咨询、代为申诉及控告等法律职责。律师行使会见权是其履行辩护职责的关键，因为会见犯罪嫌疑人是其提供法律帮助的开始。对于犯罪嫌疑人而言，与律师会见是其宪法上获得律师辩护权的重要体现，在保障其诉讼中的知情权、维持控辩双方的平衡方面也起着重要作用。而在司法实践中，出现问题最多的也是律师会见犯罪嫌疑人方面的问题。
我国刑事诉讼法第96条明确规定了律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的制度，但是从现实来看，律师在会见次数、时间、审批程序等方面都存在一定问题。
第一，律师会见在押的犯罪嫌疑人往往得不到侦查机关的批准。无论是一般刑事案件还是涉及国家秘密的案件，律师在会见犯罪嫌疑人前都必须向侦查机关提出申请，经过审批才能进行会见。有的地方公安机关还自行规定繁琐的申请形式，要求律师先填写申请表格，交由预审部门负责人审批，再经过主管局长审批后才安排会见的具体时间。有的案件即使被侦查机关允许会见，但办案人员仍以工作忙等为借口，拒绝或者拖延安排会见，甚至有的侦查人员故意躲避律师，这样导致律师的会见无法真正进行。
第二，律师会见的时间和次数受到严格的限制。在实践中，侦查机关对律师会见犯罪嫌疑人的次数普遍加以限制，很多侦查机关规定律师在侦查阶段与犯罪嫌疑人只能会见一次，例如北京市海淀区看守所的调研结果表明，律师在侦查阶段会见在押的人员的次数平均为1?郾3次，非常少。②律师会见犯罪嫌疑人的时间也被侦查机关严格限制，有的被限制在30分钟以内，更有不到20分钟就被侦查机关要求停止。如此短暂的会见时间对于律师来说，很难系统、全面地了解案件情况，何谈为犯罪嫌疑人提供法律帮助的具体问题呢?有时候，侦查人员会以“谈论案情”、“会见时间过长”、“存在串供或教唆”等理由打断谈话或停止会见，③如此做法使得会见的效用大打折扣。
（二）提供法律咨询权
根据我国《刑事诉讼法》第96条及有关规定，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时，可以向其提供如下一些法律咨询：一是有关强制措施的条件、期限、适用程序之法律规定；二是有关侦查人员、检察人员及审判人员回避的法律规定；三是告知犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务，以及对与本案无关的问题有拒绝回答的权利；四是告诉犯罪嫌疑人有要求自行书写供述的权利，对侦查人员制作的笔录有核对、补充、改正、附加说明的权利以及在笔录上签名或盖章的义务；五是告知犯罪嫌疑人有要求侦查机关将用作证据的鉴定结论向他告知并有申请补充鉴定或者重新鉴定的权利；六是告诉犯罪嫌疑人享有辩护权；七是告诉犯罪嫌疑人享有申诉权和控告权；八是告诉犯罪嫌疑人刑法上有关自首、立功等规定；九是告诉犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及有关法律规定；十是告诉犯罪嫌疑人关于刑事案件管辖及其它的法律规定。④
但是在司法实践中，由于律师常常不能会见犯罪嫌疑人，因而无法完成提供法律咨询的任务。应当说，律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询或者法律帮助在侦查讯问的过程中当面进行为好，唯如此才能真正的达到为犯罪嫌疑人提供法律帮助、解决案件有关问题的目的。实践中，侦查机关的讯问活动和律师会见时提供法律咨询服务是两个不同的过程，时间上和空间上不具有同一性，往往是侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，其律师不在场，而律师在场时却不讯问。律师由于会见难导致其很难为犯罪嫌疑人提供有效的法律咨询意见，法律的规定犹如空谈。惟有完全彻底地对刑事辩护制度加以改革并进一步完善立法，律师在侦查阶段提供法律咨询活动才能像西方国家那样有实际意义，全盘西化有何不可?⑤
（三）代理申诉和控告权
根据我国《刑事诉讼法》的规定，在侦查阶段，律师根据犯罪嫌疑人的聘请享有代为申诉的权利，如律师发现在侦查讯问过程中，侦查人员有非法羁押、刑讯逼供、暴力取证等侵犯犯罪嫌疑人人身权利、诉讼权利及其他合法权益的，或者有滥用职权、非法搜查犯罪嫌疑人人身、住所、非法扣押等违反法律法规行为的，有代理犯罪嫌疑人提出控告的权利。
然而，实践中，律师行使代理申诉和控告权相当困难。虽然我国《刑事诉讼法》第96条有相关规定，但是该条规定只是一种宣言性的、很模糊的规定，并未规定犯罪嫌疑人在何种情况下可以聘请律师代为申诉、如何提出申诉，也没有规定何种情况下提出控告、如何进行，使得实践中可操作性很差，律师提出申诉和控告时，往往得不到受理，即使得到受理后，受理机关也不予明确答复或者处理。
（四）申请取保候审权
根据我国《刑事诉讼法》第51条至第60条的规定，如果在押的犯罪嫌疑人符合取保候审条件的，其本人、其法定代理人以及近亲属可以聘请律师为犯罪嫌疑人申请取保候审。律师认为被羁押的犯罪嫌疑人符合取保候审条件的，可以直接代为申请，也可以协助犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属直接办理。根据六部委《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》及有关规定，律师为在押的犯罪嫌疑人申请取保候审后，按照规定应要求侦查机关在提出申请起7日内作出是否同意的答复，如果不同意的，律师有权利要求侦查机关说明理由，并且有权向上级主管部门提出复议。
提供法律帮助是律师在刑事侦查中的主要职责。
第二，律师的职责与正义
结论：律师的职责是维护当事人权益
作者：叶剑华 来源：中国律师网
引 言
维护社会正义是律师的职责吗？这个问题在我们大多数律师看来似乎无需多想就能给出肯定的答复。因为我国《律师职业道德和执业纪律规范》第四条明确规定——律师应当忠于职守，坚持原则，维护国家法律与社会正义。而胡乔木的一首称颂律师的诗句也常常为我们的律师所津津乐道、广为引用——“你戴着荆棘的王冠而来，你握着正义的宝剑而来，律师，神圣之门又是地狱之门，但你视一切险阻诱惑为无物，你的格言：在法律面前人人平等，惟有客观事实才是最高的权威。”在诗中，律师仿佛和法官一样成了正义的化身。特别是当事人在律师的努力之下终得一雪沉冤之后，这样的评价和定位就会进一步强化，并得到民众的广泛认同。很多律师正是怀着维护社会正义的理想选择了这个职业，并将它视为自己的座右铭。然而，现实的尴尬是：在更多的场合里，特别是在刑事辩护中，我们的律师常常要面对舆论的诘问和指责——你怎么能替坏人说话！这时，律师又仿佛成了“魔鬼的代言人”。在舆论的赞赏和质疑之间跌宕起伏，在“正义的卫道者”与“邪恶的帮凶”两种角色之间转换的律师，遭遇到了“我是谁”的困惑和烦恼。律师的这种困惑和烦恼无论中西概莫能外。一则在西方法律界广为流传的笑话就很形象的道出了律师在执业过程中经常面对的这种窘境和尴尬。一位年轻有为的律师在一件诉讼案中大获全胜，他立即给自己的委托人发了一封电报：“正义已经取胜”。结果他很快就收到了委托人的回电：“马上上诉！”。这不禁引发我深深的思考——我们的律师到底在为“什么”而工作？他能顺着自己的道德观去追求个案的实质正义吗？反之，当自己努力的结果使一个原本与正义背道而驰的家伙竟然得到了法律诉讼的支持时，我们的律师是否会因为客观上的“为虎作伥”而面临主观道德的谴责？这种主观而又现实的道德谴责是否可行而又必要？对这种个案实质正义的“执着”追求应该视为我们建立律师制度的初衷吗？想要解析这一系列的疑惑，或许只有归位于律师这一职业角色本身，通过对律师制度在整个司法制度运行中发挥的作用和实现的功能进行考察，来重新审视律师的角色定位。
一 正义及其相关概念
正义历来被视为人类社会的美德和崇高理想，是人类社会最基本的价值形式。虽然很难用一句话来界定正义的准确含义，但是它却象空气一样时刻陪伴着人们。小到对某个行为，某个个体，大到对某一法律制度甚至于整个社会的基本制度的评价，都在不同程度上渗透着人们对正义的理解，体现和反映着人们的正义观念。美国哲学家艾德勒在他的名著《六大观念》中，就把正义列为影响人类社会的六大观念之一。深深根植于人们思想意识之中的正义观念，不但已经成为人类道德、伦理规范的重要组成部分，而且还被视为检验其他社会规范是否公平、公正与合理的重要价值尺度和标准。
从发展的观点来看，正义观是动态的，它是随着社会的发展进步与人们认识能力的提高而变化的；正义又是历史的，每一个时代有每一个时代的主流正义观。在当前法学研究领域内，受到较多关注的则是实质正义、程序正义和社会正义。
实质正义是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义。在探求正义真谛的早期阶段，人们“重视的是各种活动结果的正当性，而不是活动过程的正当性。换言之，只要某种涉及人们权益之分配或者义务之承担的活动最终的结果符合人们所承认的正当性、合理性标准，这种活动本身就是完全可以接受的，不论人们在形成这种结果时经历了什么样的过程。”这种对结果正当性的强烈关注体现了理论先哲们对正义的朴素追求。
但随着研究的深入和人权意识的高涨，以罗尔斯为代表的一批学者从关注人类自身的前途和命运出发，开始研究过程或程序本身的正当性问题。他们认为一项法律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正确的结果，而是看它能否保护一些独立的内在价值。程序正义是立法者在程序设计、司法者在程序操作过程中所要实现的价值目标。就程序利益的分配、程序权利义务的安排而言，程序正义与实质正义有着内在的联系。但程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。因此，程序正义在本质上是一种“过程价值”，它主要体现于程序的运作过程中，是评价程序本身正义与否的价值标准。
而到了20世纪初，社会正义的理论逐渐成为理论界在探讨正义问题时关注的焦点之一。社会正义所关注的，如罗尔斯所指出的那样，“是社会的基本结构，或更准确的说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作所产生的利益之划分方式。”罗尔斯所说的社会主要制度是指社会的政治结构和主要的经济与社会安排。把社会的基本结构作为社会正义的主要问题，其目的就在于探索出符合尽可能多的社会成员所认可的社会基本制度设计，变革现有的社会制度中不符合社会正义原则的部分，重构社会的合作、分配体系，使得资源、利益、机会等在社会成员间实现公平的分配。在当前改革开放的中国，制度的转轨和社会的变革要求对资源、利益和机会等进行重新分配。在重新分配的过程中，维护社会正义作为应当遵循的原则和实现的基本价值目标之一，日益成为哲学、社会学、伦理学和法学等领域所共同关注的命题，并体现在各项政策、法规和制度之中。
西方学者多将社会正义划归实质正义的范畴，但在中国的实际运用中并没有作严格的区分，大多又内含程序正义的因素和意义，在很多情况下同正义、公平等用语相混用。
二 正义是法的价值目标，是法的衡量尺度
人类社会对于正义的探索始于道德哲学和政治哲学，之后才逐渐成为法律哲学的研究对象。从本源上来说，法律哲学对于正义的探索是以道德哲学对正义的界定为基点的。法律哲学在很大程度上以更具普遍意义的道德哲学范畴内的正义观为标准，对法律制度的内涵进行具体的剖析与评价。在法律思想史上，法学家们在探求法的价值目标时虽然因人因时而异，采用了不同的措词来表达，如安全、自由、理性等，但总的目标都是为了正义的实现。措词的不同只是反映了人们在不同时期和不同问题上对正义内涵具体理解的差异。就其实质而言，这些措词可以理解为是正义的借称或代称，正义始终是法或者说法律文化的根本目标和价值取向。法学家们对正义的关注表明了正义与法不可分割的联系，表明了正义对法的发展和构造的重要作用。可以说，现代法律制度离不开正义，没有正义作为其价值理念的指导是不可想象的。
正义观念在法律制度中的渗透和体现，可以保障法成为良法、善法，防止它偏离我们共同的价值信仰和追求，服务于我们的生存和发展。当正义成为法的价值追求时，正义就成为了衡量法律之善的尺度。同时，正是由于正义成为法律制度的衡量标准，才使得我们对法律制度的审视不再仅仅局限于社会制度和法制的形式结构，而且还要关注作为规范大厦组成部分的规模、原则和标准的公正性与合理性。
三 正义的实现以合理的制度设计为前提
正义不仅仅是一种法律追求或法律拟制，更为重要的是，它必须以相应的制度构造作为其基本前提。只有在制度设计充分合理的条件下，正义的实现才会有可靠的保证。在现实社会中，实现正义的途径和方式虽然多种多样、千差万别，但任何一种途径和方式最终都要归结到程序问题上。也就是说，程序是实现正义的必由之路，程序设计是制度设计的核心。
首先，程序可以通过限制恣意来谋求正义的实现。
在人类社会的初始阶段，人们往往主要依据道德、习惯、自然意志或人类理性等来解决纠纷，但这些依据和标准具有相当大的模糊性和不确定性，相应地，也令裁判者的裁决带有相当大的恣意性。为了提高裁决的稳定性、确定性，人们或是通过审级制度，或是通过分权制度，此外还有既定裁决对裁决者具有拘束力以及让当事人拥有为自己提供专门法律服务的法律专家等制度，来对恣意进行限制和约束。这些制度的操作都需要程序的支持。伴随法律现象的日益复杂，解决纠纷的程序也变得越来越精致。实行程序体系的严密化是限制恣意的基本途径。
要达到限制恣意的目的，就必须在程序设计时贯彻分化和独立的精神，将程序的结构或功能解构为两个以上的组织或角色相互作用的过程。这些各自具有特殊意义的组织和角色要求独立地实现其价值，因此，应当明确它们相互之间的活动边界和权限。分化和独立会带来这样一种现象：为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化。这种现象被称为功能自治。程序中的功能自治性是限制恣意的基本制度原理。基于分化的要求，程序需要营造一种角色分派体系。“程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩。因此，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张、保证分工执行顺利实现的条件设定。程序使参加者都有平等的表达机会和自由的选择机会，同时也使责任范围更明确。”这种归责机制也会限制恣意。
其次，程序可以通过优化选择来实现正义。
程序排斥恣意，但并不排斥选择。实际上，现代程序使选择更合乎理性。“首先，程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的，专业训练和经验的积累使角色担当者的行为更合理化、规范化。其次，程序一般是公开进行的，对于决策过程中出现的错误容易发现和纠正。第三，程序创造了一种根据证据材料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择。第四，通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素的作用，程序参加者的角色活动的积极性容易被调动起来。基于利害关心而产生的强烈参与动机也会促进选择的合理化。”
第三，程序可以通过确立一定的具体目标来实现正义。
程序作为一种可以设计的规范行为过程的方式和手段，既是主观努力的结果，也是实践经验的结晶。它既要遵循客观事物的发展规律，又要注重社会行为过程所追求的目标。我们可以通过为程序确立一定的具体目标来实现正义。一般认为，要限制恣意，优化选择，保障正义的实现，现代程序应当努力达到三个基本目标：（1）增加收集所有为作出明智而正义的决定所必需的信息的机会；（2）确保在作出决定时信息的使用是明智的和公正的，同时，（3）保护隐私权、人格尊严、自由，以及诸如分配正义和矫正正义等其它重要价值和利益，并促进效率。
四 律师制度的设立有助于正义的实现
法律制度的抽象价值目标需要通过具体司法制度的有效运行来实现。在现代司法制度的建构中，基于分化和独立的要求，以程序正义为中心，按照职业主义的原理形成的律师制度，是其不可或缺的一个重要组成部分，它的设立和有效运行对于正义的实现具有重要意义。
首先，在法律诞生之初，其内容并不繁杂，普通人不需要经过专门的学习就能理解和掌握。但随着商品生产的发展和商品交易的活跃，社会关系日趋复杂，进而导致作为调整社会关系手段之一的法律在内容上的复杂化，要求每一个普通人都了解?p掌握所有法律规定的具体内容即无必要也无可能。律师制度的设立有助于当事人了解他在法律上的处境，了解他所享有的法律权利和承担的法律义务状况，并作出正确的判断，选择和反应。离开了专业协助，人们就弄不清他们在法律上所处的境况，也不能保障法律赋予他们的权利。
其次，法律的内容也需要通过法律形式来表现，在法律诞生之初，其表现形式是非常简单的，社会关系复杂化的另一个后果是法律表现形式的复杂化。不但法律规定本身越来越高度概括化，抽象化，严谨，准确和简洁的要求还使得诉讼过程中所使用的语言变得越来越抽象化，专业化。这固然使得成文的法律规定在量上得到控制，在质上得到改善，还提高了诉讼的效率（这一点突出表现在成文法国家）；然而，也因此造成所谓的“法言法语”同日常生活用语的疏离和分化，变得让普通人感觉非常晦涩和难以理解，望而生畏。受过法律专业训练的律师可以帮助当事人理解陌生的“法言法语”里蕴含的真实意义，并将当事人的要求和辩驳转换为“法言法语”。
第三，在法律自身的发展与完善过程中，还产生了一套有别于日常社会生活的逻辑思维和规则理念，如“举证责任倒置”、“无罪推定”等。没有专业法律人员的帮助，普通人难以理解和掌握。律师能够通过创造性的，动态的工作将具体案件同相应的法律法规联系起来，从当事人的利益出发，促进法律权利的兑现和法律秩序的产生。
第四，诉讼程序和结构的设计变得越来越复杂的因素之一，是为了实现实质正义（虽然不是惟一的，同实现程序正义的考量相比甚至可能也不是主要的），如上诉程序，再审程序的出现和存在等，希望可以借此确保通过诉讼途径得到的最终结果能够符合正义的要求。但没有法律专业人员的帮助，当事人难以理解和行使他所享有的诉讼权利，进而影响到诉讼过程的顺利进行与正义的实现。
另外，有律师参与进行的辩论和质证还有助于查明事实真相，帮助审判人员作出正确的判断。一方面，在庭审过程中，经常会出现证人证言严重偏离事实真相的情况。究其原因，虽然很多是由于证人出于私心或是迫于压力造成的，但也有不少是因为时间的推移造成证人的记忆模糊或错误。此外，证人的表达能力有限也是一个重要的因素。不管是出于什么样的原因，都需要通过法庭的辩论和质证来辨别真伪，查明真相。而律师凭借他们在法律实践中积累起来的丰富的辩论经验和盘问技巧，可以更迅捷地揭露那些被证人有意无意间掩盖的事实真相。另一方面，“从认识论的角度来考虑，相对式争辩是抵御因某种认识倾向而形成偏见以及官僚弊端的最有效的工具。人们在对一个问题的调查认识过程中，常常会出现一种偏向，就是受自己角色的影响，自觉不自觉地从角色的角度去看问题，而忽略了其他方面。同时，在认识过程中，还有一种常见的认识模式，当初步判断形成时，就像形成了一个标签，于是，不再等待进一步的证明就迅速地把这条标签用在该案件上。因为人们有一种心理倾向：当形成某一判断后，一切加强该判断的事物都会在心中留下深刻印象，而对一切相反的事物都会漫不经心，不加注意。”富勒和兰德尔认为，“抗辩制度似乎是克服人类这一自然倾向（即对日常事物在未完全了解之前就仓促下结论）的唯一有效的方法。争辩使案件悬于两种不同解释之间，案件的悬而未决，使人们有时间全方位地探求其本质特征及其差异性。”而且不光是事实方面的争议，对于法律条文含义的解释方面所引发的争议，也经常需要通过辩论而获得解决。所以，有律师参与的法庭辩论和对抗，有利于防止审判人员思维方式和裁判依据的孤立化和片面化，避免主观臆断和偏听偏信。
最后，律师制度的设立还是程序正义实现的重要形式。根据法律面前人人平等地原则以及程序正义的要求，为了确保各方参与者受到平等的对待，以便形成立场上的对立性和竞争性，应当给予参与者各方在程序上的平等权利。使他们不但在形式上拥有平等参与的机会，而且还在实质上具有平等的参与能力和参与效果，让参与者在进行“攻击”和“防御”时实现“武器的平等”。设立律师制度是实现程序平等的主要方法和手段之一。在诉讼过程中，有律师参与进行诉讼两造之间的协商，交涉和辩论，不但有利于得到具有正当性?p合理性的结果，有助于实质正义的实现，而且这个过程本身也体现了双方在程序上的平等性，具有独立的价值和意义。
五 律师制度的直接功能是维护当事人权益
通过上面的分析可以得知，律师制度的设立对正义的实现具有重要的价值和意义，这样一种价值和意义是律师制度与法官制度，检察官制度，公开审判制度，辩论制度等其他司法制度相互作用，在整体司法制度有效运行中所产生的外部效应，我们可以把它称之为律师制度的外部功能或是间接功能。律师制度的内部功能或者说直接功能是维护当事人权益，律师角色存在的要义就在于为委托人提供法律智识上的帮助。从历史的角度来看，律师职业本身就是应社会主体维护自身权益的需要而产生的，维护当事人权益是律师职业产生的直接原因，律师制度的直接功能也应当是维护当事人权益。在当今世界各国的法律规定中，大多也对此作了明确的规定。如日本《律师职业道德》第19条规定：律师必须依凭良心努力维护委托人的正当利益。
社会的法律秩序建立在社会主体法律权利的有效运作之上。法律权利的落实一方面需要通过执法?p司法职权行为，引导社会主体广泛认知法律、遵守法律，惩戒违法犯罪行为，恢复被破坏的法律秩序，保障法律权利的落实，实现法律的正确?p统一实施；另一方面，还必须通过律师的法律服务，协助社会主体正确认知和依法行使自己的法律权利，并在自己的法律权利遭受侵害时寻求正确的救济途径。律师能够运用社会主体所不具备的法律知识和法律思维，将社会主体的权利或利益要求及其所依据的客观事实纳入到法律的框架内，转换为诉讼请求和法律事实，使得这些实体请求和事实得以进入法的空间，成为法律问题，进而实现与法官、检察官或对方律师之间的信息沟通与交流，并获得法律的认同和保护。
六 将维护社会正义规定为律师的职责，反而违背了社会正义的要求
律师制度间接功能的实现依存于其直接功能的实现过程之中。也就是说，虽然维护和实现社会正义不是律师的角色本位，但就整个司法制度这个大的层面而言，通过程序运行时各具体司法制度间的相互影响，相互作用，律师维护当事人权益的过程会在客观上产生维护和实现社会正义的实际效应。
在不少国家的法律中，都将维护当事人权益与维护社会正义同时规定为律师应当履行的职责。虽然在很多情况下，维护当事人权益与维护社会正义是同方向的过程，是一个硬币的两面，把维护当事人权益与维护社会正义同时作为律师主动追求的目标，自然不会导致律师伦理上的困境；但在更多的场合，维护当事人权益与维护社会正义这两个目标是互相冲突的，二者之间存在一种紧张关系，难以共容。那么，我们的律师能不能把维护社会正义作为自己主动追求的目标？或者说，我们是否可以要求我们的律师放弃维护当事人权益的职责，而以实现社会正义为己任呢?
以具体的个案为例：在民事诉讼或是行政诉讼当中，如果原告方律师所陈述的“事实”实际上并不存在（假设这一情况是因为其无意识的认识错误造成的），但被告及其代理律师并未发觉，且这一“事实”也被法官所认可，并将作为对原告有利的因素直接影响到该案的判决。后来原告方律师意识到这一错误，他能否基于自身维护社会正义的追求而主动向对方当事人或法官说明呢？另外，在刑事诉讼当中，如果因为某种特殊原因造成法官及检察官不知晓某一法律规定的存在，结果导致被告人被判轻罪甚至是无罪释放，担任辩护人的律师能否基于自身维护社会正义的追求提请法庭注意呢？
答案是显而易见的。
首先，将维护社会正义作为律师的职责，会破坏律师制度存在的基础——律师与当事人之间的信任关系。一旦当事人对律师制度及其成员失去信心，审判制度乃至整个司法制度就难以有效运作，发挥其应有的功能。
律师的法律服务活动建立在他与当事人之间合意的基础上。因此，律师与当事人之间的相互信任，尤其是当事人对律师的信任，是律师能否开展法律服务活动的前提。从更广泛的意义上来说，这里的信任还应当包括当事人对整个社会法律制度和法律秩序的信任。只有具备了这种信任，社会主体在权益发生纠纷时，才可能产生对律师法律服务的需要，才可能主动与律师接触并进而成为律师的客户或当事人。只有具备了这种信任，当事人才有可能将案件的真实情况透露给律师，供其从法律的角度进行分析和考量，形成对当事人有利的最佳办案思路和方案。
其次，将维护社会正义作为律师的职责，容易引发司法制度中的角色体系混乱，导致程序难以按照技术规程有序地运作并实现制度预期的功能。
司法制度的建构如同赛车的设计一样。赛车设计所追求的最大目标是速度，要实现这个目标就需要各个零部件、各个系统之间进行分工合作、协调配合。虽然每个零部件、每个系统在设计时，都是从尽可能的提高赛车车速这个共同目标出发的，但我们不能认为每个零部件、每个系统的直接功能都是提高车速，因为它们都具有各自独立的功能。比如我们就不能把制动系统的直接功能也定位为提高车速，那是动力系统的功能定位。制动系统的直接功能是调节车速，它能够实现赛车设计时所要考虑的其它一些重要价值——安全。而这一功能定位和价值目标对于追求车速这个最大目标的实现同样具有非常重要的意义。正所谓“欲速则不达”，不能调节控制的速度容易越轨，不能持久；没有安全保障的速度不具有现实意义。赛车车速是各个零部件、各个系统之间的独立功能相互作用、协调配合所产生的综合效应。
同理，如果把司法制度比作一辆赛车的话，这辆“司法赛车”所追求的基本目标是维护社会正义，那么律师制度就是这辆“司法赛车”的制动系统。社会正义的实现是律师制度，法官制度，检察官制度，公开审判制度，辩论制度等具体司法制度，作为“司法赛车”上的各个零部件、各个系统之间相互作用、协调配合所产生的综合效应。其中单就律师制度而言，它的直接功能是维护当事人权益，它能够实现“司法赛车”设计时所要考虑的其它一些重要价值——保护人权。如果将维护社会正义作为律师的的主动追求，就会发生角色错位和功能紊乱，导致“危险驾驶”，上演“生死时速”。失控的“司法赛车”反而容易偏离正义的轨道。因为，在维护社会正义信念的驱动下，律师容易越过其角色本位的边界，侵夺司法制度角色体系内其他角色的领地和权限，成为“法官之前的法官”、站在被告人身后的“隐形检察官”。“假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件，那么被告就犹如在法庭之外被判有罪，因而得不到法律所赋给他的受到正式审判的权利。……假如他因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护，那末他便错误地侵占了法官和陪审员的职权。”
最后，将维护社会正义作为律师的职责，这一做法本身即违背了程序正义的要求。律师制度是我们在司法制度建构中依据程序正义理念和程序对等原则而设立的。在维护社会正义与维护当事人权益相矛盾的情况下，如果我们的律师把维护社会正义作为自己的追求，就会造成现代诉讼制度中的对抗模式在结构和力量上的失衡，破坏程序对等原则，使当事人委托律师完全丧失意义，并令律师制度本身丧失存在的价值和依据；如果将社会正义从狭义上理解为实质正义的话，那么这样一种对个案实质正义的“执着”追求则是以颠覆程序正义为代价的，这样的“实质正义”没有“质量”保证，也让整体实质正义的实现成为“不可能完成的任务”；如果从广义上来理解，认为社会正义包括实质正义和程序正义的双重含义的话，那又造成了自身的逻辑悖论——维护社会正义的过程同时也就是对社会正义的违背。
因此，要妥善履行维护当事人权益的职责，就要求律师谨守其角色本位，对其客户保持“党派性忠诚”，在处理客户委托事务时坚持“无伦理态度”。因为律师的无伦理态度（指律师对于委托人通过法律手段实现道德上邪恶目的的作法漠然置之——笔者注），其实是克制自己不要把自我的道德关心强加于人，通过把自身作为委托人的工具来尊重他人的自主性。在这个意义上，对委托人的党派性忠诚，在这个词最好的意义上也可以称之为伦理（律师伦理）。
“根据职业原则，律师在作为当事人的辩护人行事时，不仅在法律上和职业上，而且在道德上都不对诉讼中使用的手段，或者诉讼所达到的结果负责…作为辩护人，律师必须在既定的职业行为的限度以内，最大限度地实现当事人所追求的可能性。”
当然，律师对当事人的“党派性忠诚”并不意味着律师对委托人政治、经济、社会或道德观点及行为的赞同，也不是要律师附和委托人的主张，无原则的完全按照委托人的要求和意愿行事，更不是要律师成为委托人的同谋。一方面，律师提供的所有法律服务活动都必须限定在法律的边界内，不得为法律所禁止之事；另一方面，律师自身还应当与当事人保持相对的独立性，即与当事人的目的保持一定的职业距离，“不要与当事人有情感联系，不要轻信他们陈述的每件事情，不要把他们的意见当成了诉由——否则，律师会丧失客观地分析、处理问题的能力…律师的特点不仅在于他们尊重其职业的自我管理规则和当事人的需要，而且也在于他们的工作中有一个不受外来干预的自决领域。尽管当事人有权决定案件的命运和对案件的主要决定有定夺权；但对于一些主要的选择，律师仍保留了很大的余地。”
结论：律师的职责是维护当事人权益
通过以上分析可以得出结论——将维护社会正义作为律师的职责，是对律师角色的一种误读，违背了我们设立律师制度的初衷。从个案的角度来看似乎是维护了“社会正义”，但从整个司法制度的层面来看，反而会使社会正义的实现丧失制度基础和规则保障。我们不能将律师制度设立的目的和它在实际运行过程中产生的外部效应及功能直接定位为律师的职责和使命，不能将维护社会正义作为律师应当主动追求的目标。律师的职责应当是“维护当事人权益”。只有廓清这一认识，才能消除公众对律师职责的误解，为律师的执业活动创造良好的外部环境；只有纠正认识上的错误，跳出观念的误区，我们的律师才能对自己的职责进行准确的定位，才能更好的履行自己的职责。
——本文出自《第四届中国律师论坛百篇优秀论文集》（中华全国律师协会 编）
第三，律师的真实义务与保密义务
律师保护当事人合法权益的职责,与律师辩护过程中的保密义务密切相关.赋予辩护律师保守职业秘密的义务、现代辩护制度受到来自辩护律师的伦理道德的新挑战,它以真实义务和保密义务的冲突为核心.为建立新的辩护制度,实现辩护权设立的初衷,必须在真实义务、保密义务中进行价值选择.
作者：常委 在 驴鸣镇 发贴, 来自 http://www.hjclub.org |
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