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 「中国人权」如何“知法犯法”？ |
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作者：Anonymous 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
此文介绍了美国一些有关非营利组织的法律知识，可能不关心中国人权之争的人，也会感兴趣。
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「中国人权」如何“知法犯法”？
在茉莉与郭罗基先生的对谈录之十六《谭竞嫦和刘青的工资之谜》中，郭老终于承认，刘青和谭竟嫦等人的工资，确实是执行委员会集体决定的。网上喧嚣了八个多月的流言，如“刘青瞒着方励之给自己定工资”、“刘青几个自己人酒足饭饱后商定工资”云云，总算由郭老亲自出面给予了澄清。这对我们了解事实真相，极有帮助。
承认事实的同时，茉莉和郭老又提出了若干严重指控，其中之一就是，执委会决定官员工资，违反了纽约州《非赢利公司法(Not-For-Profit Corporation Law)》第715(f)节，后者要求官员工资必须经全体理事多数或更高比例通过。据他们说，在这个问题上，“中国人权”属于严重犯法。不仅“身为共同主席的伯恩斯坦先生带头违规”，而且司卡特和谭竟嫦“一两个律师”还“知法犯法”，中国人权许多事情，都坏在后者手上。
这一指控并不新。早在8月28日茉莉与郭老的对谈之十中，茉莉就宣称“他们在西方多年，对这些法律规定一无所知”，郭老更说：
“刘青固然是‘法盲’，执委会中那两位动不动就用法律吓唬人的美国律师谭竞嫦和司卡特，难道也一点不知道吗？他们究竟是滥芋充数还是明知故犯？”[1]
这里提到的几个人，刘青长期担任中国人权主席，司卡特曾担任过纽约州的副检察长，谭竞嫦是法学教授。按郭老的标准，刘青是“法盲”，谭竞嫦和司卡特是“滥芋充数”或“明知故犯”。这些帽子比较大，挺让我觉得害怕。与刘青相比，我更加业余和外行，必定更加“法盲”了。何况，在美国呆得久了，大约知道美国法律比较复杂，是一个需要专门训练的领域，所以在这方面总是自信缺缺，本来就不大敢批评郭老斩钉截铁的法律判断。不过转念一想，茉莉和郭老好象也没有美国法律方面的任何专业训练。象我这样的业余人士，对他们的指控表示一点质疑，应当不能算太“越权”。
我个人的看法是，根据纽约州《非赢利公司法》，官员薪水可以授权给执行委员会来决定，这也是一些非赢利组织的惯常做法。茉莉和郭老将其指控为“知法犯法”，我觉得是缺乏稳固的法律根据的。下面我将从法律依据和现实需要两个方面，来说明这一点。最后我也将谈一谈中国人权工资决定程序中的瑕疵与改进之道。
一、《章程》和法律怎么说？
关于执行委员会和其他委员会的权限，茉莉本人公布的《中国人权章程（中文翻译）》，第八条“分委员会”的第一项“常设委员会”，是这么说的：
“根据理事会决议，本公司成立执行委员会和若干常设委员会，每一委员会有三名以上成员，委员会享有对本公司某一特别事务的直接指导权利。每一委员会主席由理事会多数理事选举产生。每一委员会成员的资格由该委员会及其主席酌定，但是由理事会主席最后同意。每一委员会根据成立该委员会的决议行使除下述事项以外的所有理事会权利：
甲、补选理事或分委员会成员；
乙、修改或废除以及制定新的章程
丙、修改或废除理事会通过的不可修改和废止之决议。”[2]
这一段说得很清楚，除了上述甲、乙、丙三项，其他一切理事会权力，包括制定官员工资，都可依章程或理事会决议，授权给执行委员会或其他常设委员会来行使。
《中国人权章程》的上述规定，实际上脱胎于纽约州《非赢利公司法》第712(a)节关于执行委员会和其他委员会权限的规定，其全文如下：
“712 执行委员会和其他委员会
(a) 理事会可以根据公司证书和章程的规定，经由理事会全体多数通过决议，从理事中指定一些人组成执行委员会或其他常设委员会。各委员会得由三名或更多理事组成，在有关决议、公司证书或章程规定的限度内，得享有理事会全部权力，但下列权力属于例外，不得由任何委员会享有：
(1) 向会员提交本法规定须经会员批准的提案；
(2) 补选理事或分委员会成员；
(3) 确定理事因服务于理事会或委员会而得的报酬；
(4) 修改、废除或另订章程
(5) 修改或废除理事会通过的不得由委员会修改和废止之决议。”[3]
上述第(2)、(4)、(5)条，与《中国人权章程》大意相同。第(1)条所针对的，看来只是会员制公司，《中国人权章程》明文该组织为非会员制，故而此条不适用。第(3)条说，理事因参与理事会活动或参与委员会活动—-如开会、表决、读文件等等—-而取得的报酬，不能由任何委员会来决定。这一条，因为《中国人权章程》已有明文，理事不能因理事会活动而拿报酬，故而也没有必要纳入章程。
担任管理职务的官员，与纯粹的理事不同，依规定是可以有报酬的。确定官员工资，显然并不在上述条文(1)至(5)项排除的范围内，因而按照法律，就完全可以授权给执行委员会来行使。
茉莉或者郭老可能会说了，慢来慢来，纽约州《非赢利公司法》第715(f)节，不是有如下的规定吗？
“官员的定薪，如果不是根据章程而为，应由全体理事的多数表决决定，除非公司成立证书或章程规定更多的表决票数。”[4]
难道说，法律明确规定了要经过全体理事会半数以上通过的事项，也可以授权给执行委员会去决定，而不必再经过理事会了？
不错，根据我的了解，对这个问题的回答是肯定的。我们可以从法律的行文、法官的解释以及其他正规非赢利机构的做法等三个方面，来说明此点。
从法律条文看，712(a)节明文排除的那五项，如同官员工资一样，在《非赢利公司法》的其他地方，都明文规定了须由会员或理事来决定，为什么要在此处再列举一遍呢？我的理解是，该节的规定有超越其他相关条文的效力—-其他地方规定了当由理事会决定的许多事项，依该节文字，都允许授权给执行委员会或其他常设委员会来决定。它将不能如此决定的事项，一一枚举，并且言明其他权力都可赋予常设委员会行使，其法律效果便是，在其他没有列举的事项上，非赢利组织有权选择如何决定之：全体理事还是常设委员会。
这样的理解，也有法官的解释为证。话说28年前，一位叫Shear的房地产经纪商，替纽约注册的“全国枪支协会 The National Rifle Association of America (NRA)”卖房子，与其管理委员会讲好了佣金等条件。后来NRA不承认这笔交易，举出的一个理由就是，根据纽约州《非赢利公司法》第509节，出卖房地产得经全体理事三分之二多数或半数以上通过。[5] NRA说，该交易从未经理事会表决，管理委员会乃是擅自越权作此交易，因而无效。
Shear告NRA违约，要求赔偿。状子递到地区法院，案子被撤销。官司又打到联邦上诉法院。1979年，上诉法院判决NRA的上述理由不成立。三位法官认为，NRA误读了纽约州法律，它的管理委员会，是有权雇佣房地产经纪人的。判词中，法官们对第712节的含义，作出了如下的解释：
“即使法律明文要求雇佣房经纪人必须经理事会批准，依712节规定，仍然可以指定‘执行’或‘其他常设委员会’，后者可拥有‘理事会全部权力’。Shear认为他正是与这样的委员会作交易。”[6]
类似地，即使法律规定官员工资须经全体理事多数决定，依712节规定，非赢利组织仍然可以通过决议，将其交给执行委员会去决定，而不必再经过理事会。
事实上，授权执行委员会来决定工资，不仅中国人权组织如此，纽约州不少大型和正规的非赢利组织，就是这样做的。例如纽约州中部的雪城大学(Syracuse University)，是一个非赢利机构，其章程就公开地明确地规定，纽约州《非赢利公司法》715(f)提到的确定官员工资权力，由执行委员会行使[7]。纽约的HealthNow，是一家非赢利公司，其章程也同样明确规定，总裁和首席执行官的报酬，由执行委员会决定。[8]
我想，执行委员会决定官员工资，如果真象茉莉和郭老说的那样，属于违法行为，那么，美国社会的这些法官们，还有纽约州的许多大型正规的非赢利组织，看来都跟斯卡特和谭竟嫦一样，该被打成“滥芋充数”或“明知故犯”“知法犯法”了。
二、执委会的职能是什么？
执行委员会究竟是一个什么机构，有何职能？茉莉与郭老对这个问题的看法，与美国社会通行的理解，似乎并不相同。在茉莉与郭老那里，执行委员会仅仅只是一个单纯的“行政执行机构”，不能享有理事会的权力，如他们如下对话所言：
“郭罗基： 按照《中国人权章程》：‘执行委员会由理事会主席、本公司总裁、秘书、执行主任、司库和其他各常设委员会主席以及一名政策协调员组成。’‘执行主任由执行委员会提名，并由理事会批准任命。除非理事会另有规定，执行主任是本公司的主要行政官员。执行主任负责本组织之总体管理，有权执行理事会通过的所有决议和命令。’
茉莉： 就章程的规定看来，执委会不是权力机构，而是行政执行机构。它的职能只是执行理事会的决议和命令。”[9]
然而，我仔细阅读了郭老引用的两段章程，发现他们都未涉及执行委员会的职能：第一段谈的是执行委员会的构成，第二段谈的是“执行主任”的职能。看起来，茉莉是误把“执行主任”这一行政官员的职能，当成了“执行委员会”这一机构的职能了。
其实，非赢利组织的“执行委员会”，究竟具有什么职能，在西方社会有着比较固定的通行理解：执行委员会或其他类似的常设委员会，不是或不单是一个行政执行机构，而是一个特殊的治理决策机构，有点象中国的人大常务委员会，其职能是在理事会休会期间，代替理事会行使职权。
例如，茉莉文章中经常引用的文件—-《建立高效的具国际标准的理事会》，就这样定义“执委会或常委会”的地位和作用：
“理事会可能下设一个执委会或常委会，在召开全体理事会不可能或没有必要时，代表理事会行使职权。常委会可以用来提高工作效率，但常委会绝不应当取代全体理事会。”
“在下列情况下需要设立常委会
* 理事会庞大。在某些情况下一小组人被授予代表理事会可以提高做决策的效率。
* 理事会分散在全国或全世界各地。在紧急情况下，一个核心小组聚集在一起要更容易些。
* 理事会需要定期采取某些行动或频繁作出某些决定。一些财务或法律问题不需要全体理事会开会讨论。必要时，常委会就可以有效地推动理事会的工作。”[10]
前面引述过的纽约州《非赢利公司法》第712节，正是体现了这样的思想：一方面，它明确地枚举了只有全体理事才能行使的五项权力，禁止执委会或常委会行使，以防止它取代全体理事会；另一方面，它又明文规定，剩下的所有理事会职权，都可以通过一定程序，交给执委会或常委会行使，使之得以合法地完成应尽职能—-代替理事会行使权力。
《中国人权章程》有关规定，几乎全盘照抄了《非赢利公司法》。可见，两者对于“执委会或常委会”的理解，应当是基本相同的，都是符合国际标准，而不符合茉莉标准的。
中国人权组织中，由执行委员会来决定官员工资，我想应当是基于提高效率的考虑。根据公开的资料，中国人权的理事阵容，向来十分庞大，理事人数一般都有30-40名，1999年甚至一度达到了50名。[11] 如此庞大的队伍，开会时只要一个人说10分钟，就去了500分钟，决策效率难免低下。通行的做法，就是从中挑选出一小组人，组成执委会，把五项权力以外的其他许多事项，如决定官员工资等等，交给他们去决定。
2005年，纽约州检察长提出的《非赢利公司法》修正案，甚至还强制地要求，拥有25名理事以上的理事会，必须设立执行委员会。他的着眼点，也是在于提高理事会议事和治理的效能。[12]
写到这里，也许有人要问，好吧，就算执委会职能中有此需要，就算法律和章程允许理事会授权执委会决定官员工资，但是，中国人权的执行委员会，得到过这样的明确授权吗？
老实说，我无法回答这个问题。根据我查资料得到的印象，这是多年的惯例，早在伯恩斯坦于1999年担任共同主席以前，似乎就已经形成了。而且，辞职理事萧强等人的工资，好象就是如此决定的。至于更早的时期，有没有相关的决议或者共识，我想，辞职理事们应当可以回答此问题的。如果没有的话，我建议现任理事们在理事年会上修改一下章程，或者补充通过一个决议，解决这个程序上的瑕疵。
三、合法，但非最佳
综上所述，我不同意茉莉和郭老关于中国人权“知法犯法”的严重指控。在我看来，过去，“中国人权”由执委会来决定工资，不仅有效率上的必要，更有法律上的依据，因而是合法的。但是，我说它合法，却并不认为，中国人权的官员工资决定程序，就没有瑕疵。恰恰相反，在我看来，较之美国非赢利组织的最佳实践，“中国人权”还有一段距离。
首先，纽约州检察长2005年提出的《非赢利公司法》修正案规定，官员工资，既可以由全体理事多数决定，也可以交给一个委员会决定，但是，在交给委员会决定的时候，该委员会必须由不支薪的理事组成[13]。这反映了美国社会对于非赢利组织的更严格标准，将来得到通过的可能性很大。相比之下，中国人权参与决定官员工资的执委，还有一些人是支薪的官员兼理事，与这个标准不大相合。解决这个问题的可能办法之一，是建立一个由不支薪的独立理事组成的“报酬委员会 Compensation Committee”，也可以聘请外面的专家，专门评估官员的工作成绩，设计激励机制，确定报酬水准。
其次，改进官员工资以及财务情况通报机制。多年以来，中国人权每年都通过申报和公开990表，以及其他一些报告，向社会公布组织的财务状况。其资料，任何人都可免费从网上下载，符合“广泛可得”的要求。但是，据郭老抱怨，他做理事时，并不知道如何利用有关资料。这十分不利于理事履行其职责。
纽约州检察长办公室有一份小册子《从头做对—-非赢利组织理事指南(Right From the Start: Guidelines For Not-For-Profit Board Members)》，谈及理事职责，要求任何人在担任理事之前，首先应当阅读该组织最近两年的990税表，当了理事之后，有“服从法律的义务(duty of obedience)”，其中之一就是确保组织如实申报990税表[14]。可见，主动了解990表等报告，是理事应尽的义务。然而，不见得所有理事都知道如何利用这些资料。建议中国人权的管理层，对理事们展开这方面的培训，向他们介绍利用这些资料的途径和方法，同时包括其他必要的知识，以便理事更好地履行职责。
只要理事们具备必要的素质和知识，中国人权就可以进一步考虑，改而采行美国非赢利组织的最佳实践—-由专门的报酬委员会建议主要官员的报酬水准，交由全体理事在年会上批准。
以上这些，是一个关心中国人权的局外人的希望，但愿它百尺杆头，更进一尺。
2005年11月15日初稿
2005年11月20日修改
——–原载《新海川》网站《独立评论》论坛，有修改扩充
本文姐妹篇：
★ 刘青如何擅自提薪？http://blog.chinesenewsnet.com/?p=4021
★ 刘青如何隐瞒工资？http://blog.chinesenewsnet.com/?p=3842
注释
[1] 茉莉《“中国人权” 的 “死结”何在？——郭罗基访谈录之十》
http://www.haichuan.net/BBS_Data/1/600/40/3000/900/532832.asp
[2] 《中国人权章程（中文翻译）》
http://www.haichuan.net/BBS_Data/1/600/10/2000/900/501817.asp
原文翻译有误的地方，此处做了纠正
[3] 这一节的英文原文是：
712. Executive committee and other committees.
(a) If the certificate of incorporation or the by-laws so provide, the board, by resolution adopted by a majority of the entire board, may designate from among its members an executive committee and other standing committees, each consisting of three or more directors, and each of which, to the extent provided in the resolution or in the certificate of incorporation or by-laws, shall have all the authority of the board, except that no such committee shall have authority as to the following matters:
(1) The submission to members of any action requiring members`approval under this chapter.
(2) The filling of vacancies in the board of directors or in any committee.
(3) The fixing of compensation of the directors for serving on the board or on any committee.
(4) The amendment or repeal of the by-laws or the adoption of new by-laws.
(5) The amendment or repeal of any resolution of the board which by its terms shall not be so amendable or repealable.
[4] 译文引自茉莉《“中国人权” 的 “死结”何在？——郭罗基访谈录之十》，这一段的英文原文是：
The fixing of salaries of officers, if not done in or pursuant to the by-laws, shall require the affirmative vote of a majority of the entire board unless a higher proportion is set by the certificate of incorporation or by-laws.
[5] 纽约州《非赢利公司法》第509节：
No purchase of real property shall be made by a corporation and no corporation shall sell, mortgage or lease its real property, unless authorized by the vote of two-thirds of the entire board, provided that if there are twenty-one or more directors, the vote of a majority of the entire board shall be sufficient.
[6] Shear v. National Rifle Ass’n，(C.A.D.C. 1979)。这一段判词如下：
We find this argument untenable. First, the NRA misreads the New York statute. While the statute says that a not-for-profit corporation cannot sell its property without Board approval, it does not prohibit either corporate officers or a management committee from contracting with a broker to procure a purchaser. Thus neither the NRA officers nor the Management Committee exceeded their authority when according to the complaint they hired Shear and made certain promises to him. Second, even if the statute required Board approval before a broker could be hired, section 712 provides that “executive” and “other standing committees” may be designated, and that such committees may “have all the authority of the board.” Shear alleges that he dealt with just such a committee.
[7] SYRACUSE UNIVERSITY BYLAWS, ARTICLE V. COMMITTEES，SECTION 2. EXECUTIVE COMMITTEE:
Subject to such limitations and regulations as may be prescribed by law or these Bylaws or by the Board, the Executive Committee shall have and exercise all the powers of the Board in the intervals between the meetings of the Board except the granting of honorary degrees, the election of a chancellor, removals from office, the election of Trustees, the filling of vacancies on the Board or on any committee, and the amendment, alteration or repeal of these Bylaws. Such powers shall include the power to fix salaries of officers of the University as contemplated by Section 216-a(7) of the Education Law and section 715(f) of the Not-for- Profit Corporation Law.
[8] By-Law of HealthNow New York, Inc.，Article VI, Section 4 (as of 2003):
Compensation of Officers: Officers who are full-time employees of the Corporation shall receive reasonable compensation for their services, the compensation of the President and Chief Executive Officer to be determined by the Executive Committee and the compensation of all other officers to be determined by the President and Chief Executive Officer with the advice and consent of the Executive Committee.
[9] 茉莉《谭竞嫦和刘青的工资之谜——郭罗基访谈录之十六》
http://www.haichuan.net/BBS_Data/1/600/50/5000/800/544738.asp
[10] 建立高效的具国际标准的理事会(Setting up an efficient govrning board with international standards)
http://ico-china.org/chinese/zz6/m15.asp
[11] 中国人权网站《中国人权动态1999》
[12] 纽约州检察长《非赢利公司法》修正案(AG 68-05)
http://www.oag.state.ny.us/charities/char_pdf/ag68-05.pdf
[13] 纽约州检察长《非赢利公司法》修正案(AG 65-05) Billhttp://www.oag.state.ny.us/charities/char_pdf/ag65-05.pdf
[14] 纽约州检察长办公室 Right From the Start: Guidelines For Not-For-Profit Board Members http://www.oag.state.ny.us/charities/not_for_profit_booklet.pdf
作者：Anonymous 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org |
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