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 法治和民主可以分开吗？（1）从“三部曲”说起 |
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河边
[个人文集]
警告次数: 1
加入时间: 2005/12/05
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作者：河边 在 驴鸣镇 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
法治和民主可以分开吗？（1）从“三部曲”说起
这是我一直想讨论的一个话题。几天前DaLuoHan批评我在《再谈法律和道德》中提出的“既然民众的价值观来之宪法，那么宪法的制定就必须是通过民众，否则一定会有法不治众的问题”的看法时说，我的观点太武断，因为“充分理解民众意志的精英一样能够制定宪法，这些精英不必都是民选，甚至不必处处迎合民众意志，这并不必然导致法不治众的问题。历史过程的实际是这样，宪法的高度涵盖和抽象性质，也使得这种方式唯一可行。”我同意罗汉的批评，回头作了补充，但是还是保留了我的观点。当时也想就我的这个观点论证一下，限于篇幅，觉得还是另文探讨更好。
首先我要说的是，罗汉的看法我以为的确是“历史的过程实际是这样”，并且在历史上由于绝大部分民众的智性落后，因而有“宪法的高度涵盖和抽象性质，也使得这种方式唯一可行”。但是我却不同意精英制定宪法是关于宪法制定的一般规律。我目前的看法是：随着时代的变迁，古代的宪法的制定是精英的工作，近代是精英和民意代表的工作，现代则是民意代表的工作。换言之，如果把法治社会制度的建设过程拿出来考察，我们或可看到一个早期的由精英制定宪法/法律来管理民众，演化为通过精英制定的宪法/法律让更多的民众参与社会的管理，再演进为现代的民众选举代表来为他们制定宪法/法律这样的“三部曲”式的变化。也就是在这个观察的基础上，我以为现代法法治社会里“既然民众的价值观来之宪法，那么宪法的制定就必须是通过民众，否则一定会有‘法不治众’的问题”。这个看法如果正确，它或有助于理解现在为什么现代社会的转型大多从民主诉求开始。
我的上述看法的形成源于我逐渐认识到，人类现代文明的发展所表现出的趋势是给人提供愈来愈多的自由，它的表现形式是人的各种潜力的全面开发。具体而言就是智力的表现形式变得从未有过的多样性，结果使得“精英”逐渐成为一个历史现象，“历史是精英创造的”因此也会成为历史，现代社会的宪法的制定因此也就成了民众的任务。不过，由于这一任务的完成不可能通过“大民主”方式，所以就会有现代复杂的代议制民主等各种间接民主形式的出现。即使是早已成文的宪法如《美国宪法》，其实也是不断被民众通过间接民主重新制定，-----不过是以重新解释的方式。下面我对这个观点进行进一步展开分析。
首先需要厘清的是“精英”的概念。我将“精英”定义为“社会成员中公认的出类拔萃的人物”。美国学者莫里（Charles Murray）研究人类的各种重大成就，时间跨度为公元前800年到1950年，采用一万多种世界各国的权威文献，发现97%以上的重大成就来之1400年后。下图是精英人物（即图中的“杰出人物”）和世界人口在2800年间的比例（根据莫里的图重制）。
莫里的研究对象是那些在人类文明史上占有重要一席之地的人物，总数才4000多人。莫里认为，如果将评选标准放宽一点，自1400年以后出现的重要人物的数量会大量增加，比率会比97%更高。我这里想指出的是莫里研究所揭示的另一个现象：精英人数占总人口的比例也是一路上升，虽然还是总人口的极少数。
我以为莫里所揭示的现象反映了这样的事实：
1、人的活动空间愈来愈宽广，也就是人赖以谋生的职业的种类愈来愈多。
2、人创造财富的效益愈来愈高。有研究指出，动用世界上现有的生产能力的20%即可满足人的全部物质需求。
3、纯粹的体力劳动愈来愈少，所以这千万种不同的创造财富的方式就要求通过不同的智力活动来实现。
4、“智商”所涵盖的范围因此远远不同于古代，表现为个体间的总体“智商”水平接近，但单项智力的差别明显。
更具体一点来说，以烹饪这一古老行业为例，它在远古时代的内容基本限于把生的食物烧熟，随着生产效率的提高才将“烧熟”提升为“烧熟加美味”，到了现代则成了一个规模巨大的行业，包括大规模食品加工、营养研究、烹饪研究、有关的刊物、电视节目、美食品尝、婴幼儿食物、太空食品开发、等等。整个行业不仅规模巨大，而且各种工作所要求的智力特征不同。例如做美食品尝工作的人未必可以胜任营养研究工作，搞谷物的食品加工未必也能把肉类加工做的同样好。随便在互连网上浏览一下关于食品和美食的网站，不仅数量多，访客多，文章多，而且网站的面孔五花十色，热闹非凡。
可是，一个食品行业里的精英却未必为常来本镇的网友所知。我们公认的像老芦这样的精英又未必被对方的网友所知。所以，现代社会既是一个精英大量产生的社会，又是精英难以辨认的社会。于是，按照我前面的定义，----“社会成员中公认的出类拔萃的人物”，精英就没法辨认了。即便是贵为美国总统，美国民众难得公认某位总统够得上“出类拔萃”。因为一个不满意奥巴马的政策的小老板根本不需仰总统的鼻息，甚至更认为总统先生不过是会玩嘴巴才进的白宫，连小老板的谋生本事都没有，何来“出类拔萃”。
原来，“精英”是普通人的用语，说的是人们心目中的形象，乃是主观判断的产物，没有一个客观的标准，不是真正如同莫里研究的“杰出人物”。如果个人对于精英的判断标准如同莫里，精英就等同于杰出人物，否则就会有很大的不同。在古代，当95%的人不得不在地里刨食时，大家很容易产生类似的标准来举出“精英”，也容易服从精英。根源还在于自由的空间实在有限。随着人的自由的空间的扩大，----这恰恰是现代化的结果，人们的标准不同，各行各业都有精英，全社会公认的精英也就随之变得难以辨别了。
精英一旦难以辨别，其实也就是精英愈来愈多，结果自然是对于个人平等的要求日益增长。所以，我们看到的就是平等权利在人群里的不断扩大，一直到现在的所有的人都有平等的权利，实际上就是对于精英的否定。但是实际生活里总有一些人难以通过自食其力过和别人一样的生活，这个事实又该如何解释？在现代化的发达国家里，恐怕多数民众都认为其原因在于社会还没有给与这些人足够的支持来开发他们的潜力，所以还需要更多的社会进步。至于如何进步，争论在很大程度上集中到社会财富如何分配问题。这个话题已经出了本贴的讨论范围，就此放下。
上述现象正是发达的法治国家现有的民主制度所以不可缺少的内在逻辑根据。例如，美国宪法已经产生了近230年，其中很少修改，沿用至今。这看起来是一个奇迹，尤其是考虑到美国社会在过去200多年里的巨大变化。很多人将此归于当年制定宪法的开国精英的深谋远虑，所以宪法才有这么大的法力。我以为这是一个误解。美国最高法院退休大法官休特（David Souter）2013年在一篇名为“仁者见仁，智者见智（A lot of eyes and a lot of minds）”访谈中说，宪法是不能通过阅读原文就可以决定该宪法条文的准确含义，反倒是可能在不同的读者那里得出相反的解释，这一点是当初的权利法案的作者就知道的。……所以高院需要九位而不是一位法官的意义不在于分权，而在于得到关于具体宪法条文的不同的看法。
时代在变化，230年前为美国制宪的人不会想到今天这个时代的社会是个什么样子，但是为今人留下了释宪的机制----民主程序，宪法于是不断地通过这个机制被赋予新的解读，通过它来解决一个又一个的社会纷争。因为当年的精英知道，既然他们是属于We the People of the United States（宪法的开头），是为the People制宪来解决他们的以宪法体现的价值观问题，所以“宪法的制定就必须是通过民众，否则一定会有‘法不治众’的问题”。历史上在他们之前的宪法制定人都没有想清楚这个问题，而他们想到了，建立了解决这个问题的机制，所以美国才在过去200多年里避免了宪法失败问题。不过，这不等于说美国宪法将会永远如此，可以通过释宪来解决价值观的变化问题。这个问题的争论据我极有限的了解已经进行很久。
中国的法律思想的发展和西方不同，究竟什么不同，我以为得更多地了解西方的法治发展的“三部曲”来比照。
（待续）
作者：河边 在 驴鸣镇 发贴, 来自 http://www.hjclub.org |
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