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 火中的星条旗和民众的表达权 |
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作者：Anonymous 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
火中的星条旗和民众的表达权
丁林
在“美国可以烧国旗”这样一个信息初次传过大洋时，着实让大家小小地吃
过一惊。“烧国旗”是很不寻常的一个举动。因此，法律让不让烧国旗，一度成
为标志两个国家差异的一个焦点。如果我们过多地着眼结论，不仅会错过一场好
戏，还会因此感到困惑。比如说，假如美国两派争执之后，得到一个立法，“不
让烧”了，那么，两个国家在这个问题上，是否就没有差异了呢？
故事还是得从头讲起。美国国旗并不是和宪法一起庄严诞生的。两百年前，
建国者们苦于要设计一个既有权威，又不至于演变成独裁机器的政府，实在顾不
上国旗国歌这样的庆典喜事。这又是个松散的联邦制国家，传统务实，对国旗之
类的象征看得不是太重。所以，美国宪法本文从来没变，美国国旗却一直在变，
很少有人说得上，何时才算是有了正式国旗。不过大家都知道，当初向英王造反
时，义军的旗帜上只有一条盘着的响尾蛇，高高地抬头吐着舌头，底下是一行字：
“不要踩着我！”建国很久都没有人认真去统一国旗，更谈不上有人要烧国旗了。
国旗作为象征在美国人心中份量突然变重，是从二次大战开始的。散在各“
邦”的美国人通过这场战争，终于意识到他们是一个息息相关的整体。从此，他
们对于美国这个联邦的认同，表现在他们对国旗的态度上。爱国热情骤然高涨，
到处飘扬的国旗都是百姓们自发地挂出来的。这时也很难想象有人想要烧国旗。
“烧国旗”的契机出现在六十年代。反越战和南方黑人民权运动引发一些过
激行为，社会动荡使美国人陷入巨大困惑，又适逢传统价值观念崩溃，终于有人
以烧国旗这样的异常举动来表达愤怒。
1966年 6月，黑人詹姆斯在密西西比遭到枪击。他是个名人，在南方种族隔
离被打破时，他是第一个进入密西西比州立大学的黑人学生。这在该校所在的小
镇上引发了导致两人死亡的一夜骚乱。事件震动世界的同时，詹姆斯的名字随之
传遍各地。此后，他投身民权运动，深入南方深腹地。在南方变革的关口，某些
闭塞的乡村中，一些 KKK的白人激进分子常常走向极端诉诸暴力。因此，当时詹
姆斯的活动是有危险的。总之，枪击事件发生了。
6月6日，纽约市一个叫斯特利特的黑人听到詹姆斯受伤的消息，怒不可遏。
尽管他知道，美国是一个分权的国家，治安权归属地方，联邦无权插手，联邦政
府也无权派人象保镖一样对深入南方的民权工作者作跟随保护。但是斯特利特在
盛怒之下，还是迁怒于联邦政府。作为一个美国公民，当然有权当众表达愤怒，
只是他的表达方式有点出人意外。
他是得过勋章的二战退伍军人。这批老兵直至今天还是美国最爱国的一群。
斯特利特的抽屉里，也整整齐齐迭着一面国旗，每逢节日他都在家门前悬挂。可
是他今天取出国旗走到门外，却一把抖开点上火，然后扔在地上，并激动地向围
观人群讲述自己的愤怒。结果被一名巡警逮捕。
根据当时纽约的刑事法，亵渎国旗是违法的。于是斯特利特被地方法庭判定
有罪，经上诉，案子一路走到联邦最高法院。在最高法院，被告律师提出，他的
行动是一种纯粹的政治抗议，所以应该受到宪法第一修正案有关言论自由条款的
保护。
联邦最高法院主要是考查纽约州的反亵渎国旗法是否违宪。大法官们认为，
该法禁止“用言辞和动作”来损毁、诬蔑和践踏国旗，过于模糊。据此，人们可
能仅仅因为“言辞”冒犯国旗而获罪，这就侵犯了言论自由。于是，1969年4月，
最高法院以五比四推翻原判，该案发回重审。
这是美国第一个抵达联邦最高法院的“烧国旗”案子。显然，当时大法官们
面对这个史无前例的案件也在思考。因此在判词中，对烧国旗是否属于受宪法保
护的“象征性言论”，并没作出明确说明。但是谁都知道，有了这个开端，问题
迟早还要回到最高法院来。
1967年，纽约中央公园一个大型反越战集会上，又焚烧了国旗。各报刊登的
现场新闻照片，使之成为历史上最轰动的一次烧国旗。民众压力下，国会召集辩
论，在1968年通过了第一个联邦反亵渎国旗法。其实，当时各州都有类似法律。
国会此举只是一个民意表达，传达了当时大多数民众的强烈反响：他们从感情上
无法接受“烧国旗”。
1970年，美国大学校园的反越战风潮如野火燎原。肯特大学的学生在示威中
和维持秩序的国民兵发生冲突，混乱中有国民兵在紧张中开枪，导致四名学生丧
生。消息传出，全国震惊。在西雅图一个叫斯宾士的大学生心潮难平，决定有所
表示。他用黑色胶带在一面美国国旗上贴了源于印地安人的一种装饰的象征和平
的符号，然后把国旗倒挂着从自己窗口伸了出去。
检方引用“禁止不正当运用”的州法律，对斯宾士提出指控。该法禁止在国
旗或州旗上面涂画和装置任何词语、图案、符号等等。在法庭上斯宾士声明，他
的行为是抗议美国轰炸柬埔寨和肯特大学学生被害。他说：“现在有太多的杀戮，
这不能代表美国。我认为国旗是代表美国的，我想让人们知道，美国应该代表和
平。”可是该法律涵盖一切性质的“涂改”，对动机不作判断，案情论事实定罪。
因此，他被认定罪名成立，判处10天监禁缓期执行，以 75美元罚款。
官司到此似乎已是尽头，有法律作依据，判得也还合情合理，判了10天却不
用坐牢，75美元也不是个大数目。斯宾士并不是一个很豁出来的人。警察来时，
他很想息事宁人。可事至如今，这个年轻人倒要为自己的权利讨个说法了。他决
定上诉。这一来，付出的精力财力就远不止是75美元了。
上诉法庭推翻了原判，认为该州法不能在保护言论自由的宪法修正案之下成
立。检方上诉到州最高法院，又推翻了上诉法院的裁决，维持原判。斯宾士再次
上诉。几个回合下来，到联邦最高法院作出裁决时，已是1974年的6月了。
联邦最高法院首先指出一些事实：第一，该国旗为斯宾士拥有，是私产而不
是公产；第二，他在自己住所的窗口展示，没有进入公共场所，所以不涉及一切
规范公共场所行为的法律；第三，他没有“破坏和平”；第四，连州最高法院也
承认，他是在进行某种形式的交流。他所做的，正是“我想让人们知道，美国应
该代表和平”。只是，他采用了特殊的表达形式。考查细节之后，最高法院以七
比二裁定，斯宾士的行为是一种受保护的“表达”形式，从而推翻了州最高法院
的裁决。
这些案情，说大都不大，远没有电视里常看到的凶杀案那么性命交关。被告
就是输了，也没有什么严重后果。但是要说小都不小，它们都经历漫长的法庭之
路，登上了美国司法的最高殿堂。因为这些案子都事关原则，其裁决都将成为美
国大小法庭以后的判案依据，成为社会游戏规则。大法官们就“鸡毛小案”所作
的严肃到家的思考，正是美国法律制度不断建设和自我更新的过程。也是美国的
立国理想在麻烦百出的世俗现实中，体现出可操作性的过程。
这些案子之所以引人注目，正因为美国人是普遍敬重国旗的。美国历史博物
馆里有一面“第一旗”，是刚建国时，由巴尔的摩的母女两人制作，被称作“老
光荣”。它已在两百年的岁月中衰老。联邦政府决定用现代科技来拯救这面美国
第一旗，估计要历时三年，花费一千八百万美元。“老光荣”被今天的美国人视
为与独立宣言，宪法及权利法案同等级的国宝。
美国民众确实普遍喜爱国旗。和其他一些国家不同的是，星条旗显得平民化，
还带些幽默，并不永远板着脸。美国国旗是随处可见的，并不只升在学校机关的
正式旗杆上，更多的是老百姓升在自家院子里，或是挑出在屋檐下。我曾觉得它
稍嫌花俏了一点，而这种花俏在节日里就成了真正的助兴点缀。我好几次看到，
几个女孩子走成一排，身上的衣裤拼起来恰好是国旗图案，招摇过市，引路人喝
彩。节日里小丑的高帽子图案也常常是国旗。我终于发现，美国人天生幽默开朗
和热情友好的性格，和他们花俏的国旗很是相配。
在美国，对政府不满的人很多，而且形形色色。但是真正要把怒火发泄到国
旗上的人，却极为罕见。所以，在六十年代的动荡过去以后，“国旗案件”并不
多。
1984年，共和党在德克萨斯州的达拉斯举行代表大会。这种场合在美国通常
有人支持也有人抗议。这次，一群反里根政策的人就在会场外游行，游着游着就
群情激昂起来，行为开始失控。有人用喷漆涂壁，有人砸路边的花盆，还有人顺
手就扯下了一面国旗。其中有个叫约翰逊的年轻人，是一个叫做革命共产主义青
年旅的组织成员。他接过别人递上来的国旗，泼上汽油，就在走过市议会门前时
焚烧起来。他们还围着火堆唱着：“美国，红白蓝的旗帜，我们唾弃你。”
这一景象使很多旁观者震惊。有人还特地回现场，把烧剩的残片灰烬收集起
来掩埋。约翰逊被指控违反州法律，即损毁一项受尊敬的公物。该案发生时，除
了联邦有反亵渎国旗法，美国五十个州里有四十八个州有类似法律。“烧国旗”
在当时是违反明确的成文刑事法的行为。
在法庭上，约翰逊宣称他的行为是一种政治行为，不是刑事行为。他说，他
是反对里根出任美国总统，并对共和党提名里根连任感到愤怒，这是他“烧国旗
”的出典。他认为这是一种象征性语言表达，而且他找不到比这种表达更为有力
的方式。
法庭判他一年监禁和两千元罚款，上诉法庭维持原判。他再上诉，州的最高
法院推翻了原判。法官在裁定中说，根据那次有组织的示威、口号、演讲和散发
的资料，任何一个看到这一行动的人，都能明白他想传达的意见。所以，约翰逊
的行为是在宪法所保护的“言论”范围之内。
这其实是在“国旗亵渎法”和宪法之间作判断。该法庭引用了联邦最高法院
过去的判词，“政府承认，个人有权与众不同，这是宪法第一修正案自由的核心。
政府不能用法令来维护公民的情感统一。所以，政府不能自己塑造一个统一的象
征物，在这个象征物上附加一组它所主张的含义，”再强制民众服从这一象征物
的地位。作为原告的州行政分支只得向联邦最高法院上诉。
我们看到，案件一旦进入司法程序，常常引起分歧。因为，立法分支在不同
历史时期的立法，前后是可能相互冲突，甚至与宪法冲突的。司法分支在判案时，
就会遭遇这些冲突。例如一些“象征性言论”究竟是否在宪法第一修正案的涵盖
下，不同历史阶段就有不同的理解。法官们的思考，也反应了美国在不同历史阶
段的思考。在1982年“美国政府对金姆”一案中，联邦第四上诉法庭认为，烧国
旗不属宪法所保护的言论范围，而在1984年，联邦第十一上诉法庭认为，烧国旗
在作为一种言论表达时，是应该在宪法第一修正案的保护之下的。
约翰逊一案进入最高法院已是1989年。恰在此前，芝加哥有个学生办了一个
艺术展。美国人有个共识，就是艺术创作是言论自由中最自由的部分。艺术家可
以作出一切聪明和恶劣的创作，但不会有人干预。这次展览不仅有烧国旗以及国
旗覆盖棺木的照片，还向参观者提出一个问题：什么是展示美国国旗的恰当方式？
参观者可以留言。这时，一个“恶劣”的念头冒出来了：主办者在参观者和留言
本之间的地板上，平铺了一面美国国旗。想留言吗？你必须踏着国旗走过去，站
在国旗上。
本来是最没人管的艺术展，却引起朝野大哗。可见大多数美国人是多么热爱
国旗。两个州议会相继通过议案谴责这一展览。芝加哥市和伊利诺州议会都随即
立法禁止把国旗铺在地上。有五千民众集会抗议这个展览。甚至连当任总统布什，
也出来谴责这个展览。1989年3月16日，美国参议院以97比0一致通过了对1968年
联邦反亵渎国旗法的修正案，规定以后谁把国旗铺在地上就是犯法。
正在这个上下群情激愤的时候，约翰逊烧国旗案抵达联邦最高法院。这也是
此案在美国格外有名的原因之一。就在国会通过反亵渎国旗法修正案的第五天，
联邦最高法院召集约翰逊一案的双方代表，听取辩论。
代表州政府行政分支的德儒律师一开始就指出，德克萨斯州人民的利益高于
个人以何种方式表达观点的自由，有两条理由：第一，烧国旗是一种违法的“破
坏和平”及“战斗性言辞”。据以往最高法院的判例，“破坏和平”言论和“战
斗性言辞”不受宪法保护。最经典例子就是，在满场的电影院门口无端大叫“着
火”，就是“破坏和平”的言论。而“战斗性言辞”是指会引起听者动手还击的
挑衅，比如指着一个人破口大骂等。第二，州政府必须“保护国旗作为民族和国
家统一的象征”。德儒律师据此指出州的反亵渎国旗法是符合宪法的。因此，约
翰逊烧国旗也就是违法行为。
代表被告的美国公民自由联盟的肯斯勒律师指出，州的反亵渎国旗法过于模
糊，外延扩大，在执行中难免侵犯公民权，是违宪的。他以词典为据，解释“亵
渎”的含义。他说，“亵渎”的对象是某种神圣的东西。由于美国国旗的平民化
特点，经常出现在喜庆幽默乃至滑稽的场合。比如说，总统夫人就有一方国旗图
案的围巾。姑娘们有国旗图案的比基尼泳衣。商店卖热狗也常插上一面小国旗，
你咬第一口之前就把它丢进垃圾筒了。这些你都可以说是“亵渎”。
他辩护说，约翰逊的行为只是一个政治性的反政府声明，而这种象征性言论
是应受宪法保护的。他举出约翰逊的证词：“因为我有言论自由的宪法权利，我
可以对国旗做我想做的任何事，而政府没有权利阻止我。”肯斯勒律师强调：政
府无权侵犯公民的言论自由，“这是宪法第一修正案的核心。在我们见闻自己所
痛恨的东西时，比遇上喜闻乐见的东西，更考验宪法第一修正案。它本来就不是
为我们的喜好而设计的，我们喜欢的东西也根本就不需要一个宪法修正案（来加
以保护）。”
1989年 6月21日，最高法院经过休庭“长考”后表决，以5比4判定约翰逊的
行为构成“象征性言论”，是受到宪法保护的言论自由。
最高法院解释，判定一种行为是否具备足够的“交流成分”，法庭必须检验
该行为“是否有传送特定信息的动机，旁观者理解该信息的可能性是否足够大”，
该行为是否有“表达的内容”。大法官指出，就是德克萨斯州政府也承认，约翰
逊烧国旗的行为具有足够的表达内容。因此，可以将其归入“象征性语言”，从
而可以提出要求宪法第一修正案的保护。
我们看到，最高法院只判定约翰逊的行为是不是一种“表达”，而根本不管
他表达的内容是什么。这是因为，美国宪法第一修正案保护言论自由的最关键要
点是“内容中性”，即法律在保护言论自由时根本就不考察言论的内容。
然后的问题是，该案援引的德克萨斯州法是否涉嫌压制“表达自由”。针对
州一方提出的两条辩护理由，大法官指出，第一条“防止破坏和平”没有事实根
据。因为约翰逊烧国旗的行为虽然引起震惊和愤怒，但事实上并没有破坏和平的
事件发生。也没有事实证明：该行为构成“战斗性言辞”，挑起反击而破坏和平。
大法官说，“在我们的政府制度下，言论自由的功能就是引起讨论。当它引起不
安，造成不满，甚至使得别人愤怒时，也许正是达到其最高目的的时候。”
对于另一条理由：“基于民族和国家统一的重要性，其象征物不容亵渎。”
最高法院裁定，该理由涉嫌压制表达自由。大法官说，正因为国旗象征的是民族
和国家的统一，而不是什么其他小东西，所以很难使人信服，约翰逊的行为就足
以危及这一象征。大法官指出，国旗确实具有崇高的地位和象征，可是，不能以
此来压制任何人表达自己的观点。布列南大法官写下的这段话此后常被引用：
“如果说，在第一修正案之下有一个基本原则的话，那就是，政府不能仅仅
因为一个思想被社会视作冒犯，不能接受，就禁止这种思想作出表达。对此原则，
我们不承认有任何例外，即使我们的国旗也被牵涉其中。”
就这样，联邦最高法院不仅维持了州最高法院的判决，并裁定了当时的“反
亵渎国旗法”禁止和惩罚公民用烧国旗的行动来表达政治观点是违宪的。
五比四真是个很悬乎的投票结果，非常形象化地表达了美国人在这个问题上
的思考、挣扎和困惑。这个结果一宣布，布什总统立即针锋相对地表态，“烧国
旗是错的，大错特错。”同时，报纸马上刊登了胜诉者的新闻照片，照片上的约
翰逊竟是胜利地举着一面烧黑了的美国国旗。相信这张照片恶心了大多数的美国
人，可是，他们暂时认了。既然他们并不满意这个结果，那么他们认同的是什么
呢？他们认同的是这个制度和宪法，那是他们共同的契约。
假如民众对最高法院的判定感到断断不可接受的话，还能以宪法修正案的形
式使保护国旗的立法直接进入宪法，起死回生。但是宪法修正案的产生很不容易，
必须经过参众两院各以三分之二通过，再由四分之三的州立法机构通过。或者，
要有三分之二的州议会提出召集修宪大会，在会上有至少四分之三的州通过，才
能成功。
这就是美国人认同的既定程序。当一个程序完成，人们必须在承认这个程序
结论的同时，尝试下一个程序。对于“烧国旗”，立法分支有“不让烧”的立法，
行政分支予以支持。但是，司法分支判定，在“不让烧”的法律侵犯公民的表达
自由时，它是违宪的。在美国契约的既定程序中，“烧国旗”一案目前正走到这
一步。这就是我说他们“暂时认了”的意思，他们承认了这个阶段结论。现在，
“不让烧”的一派要走的下一步，应该是尝试建立宪法修正案。因此，最高法院
裁决刚宣布几天，布什总统就建议，通过一个宪法修正案来推翻这个判决。然而
在美国的民主制度下，宪法修正案的两个三分之二和一个四分之三是很不容易达
到的。
可是，从当时的民意去看，对通过一个宪法修正案似乎不必太绝望。宣判后，
很快有39个有关的决议案提到了参众两院，要求推翻最高法院的决定。参议院以
97比3，众议院以411比15的大比数，各自通过一个决议案，表达对这一判决的关
切。同时有16个州的议会，通过决议案批评最高法院的决定。此类决议案在美国
是一种民意表达的方式，并没有法律上的约束力。民意测验还表明，65％的民众
不同意最高法院的裁决。71％的民众赞成采纳宪法修正案来解决这个问题。
于是，美国国会又通过了一个新的立法，即1989年国旗保护法。它强调，美
国国旗和其他象征不同，具有历史的无形价值，故禁止任何人有意地损毁、污损、
燃烧国旗，禁止把国旗铺置在地上或践踏国旗。布什总统立即签署同意。国会实
际上是借助民意，再次重申被最高法院裁定违宪的原反亵渎国旗法。国会以重新
立法的方式挑战司法，这是非常少见的。
在国会通过该法后仅几小时，就有人在国会大厦前当众烧毁了一面国旗，以
示挑战。原来极其罕见的“烧国旗”案，因此发案率大幅上升。这是处于少数的
一派在有意挑战司法。民主制度的法律是多数人的契约，并不天然保证少数人的
公正待遇。少数人寻求公正待遇和保护的最后一个庇护所是独立的法庭。为了推
翻一个法律，你只有以身试法，才能给最高法院一个裁定上诉案的机会。
由于已有约翰逊案的判例在先，所以这些案子往往在地区法庭上，就不约而
同地被法官们裁决违宪。于是，又有两个案子上诉到联邦最高法院。最高法院将
两案并一案，再度听取辩论，审查这个倍有争议的烧国旗问题。结果，最高法院
再次以五比四判定，1989年旗帜保护法也同样违宪。
我们看到，一个问题产生后，可能会经历漫长的，涉及政府三个独立分支和
民众的反复推敲。“烧国旗”犹如一个烙饼，不断被翻来复去地煎烤。在这个过
程中，各种意见都在法庭和电视里反复讨论，大众和精英充分地进行交流。民众
在倾听各种观点之后，也从单纯的感情冲动中清醒，开始更深层次的思考。这类
讨论和交流，是美国人悄悄地提升他们国民素质的一个途径。在最高法院第二次
裁决以后，部分民意转向理解和支持最高法院。国会也开始逐渐转变。众院曾经
通过一项禁止烧国旗的宪法修正案提案，1995年12月12日，此提案在参院表决时，
以三票之差被封杀。1997年 6月12日，众院再次努力，以310票对114票又一次通
过宪法修正案的提案，再次送往联邦参议院。
在国会听证会上，美国公民自由联盟的诺曼·铎森教授再次陈述了他们的观
点。他说，自约翰逊案件以来，议题的性质并没有变化，问题很简单：是保护国
旗还是保护宪法，我们只能从中择一。他承认国旗是国家象征，也事关人民的感
情，但是他认为，建立一个宪法修正案保护国旗，却是不必要也不明智的。之所
以不必要，是因为以损毁国旗作政治表达的人，事实上极为罕见。他更指出，“
亵渎”的概念实际上是针对宗教对象的，其它对象无论多么值得崇敬，都不应使
其“神圣化”。
他还指出，反对建立这个修正案的最重要原因是，自由的政治表达是两百年
来美国自由的基石。“我们的政府制度足以自豪的一点，就是对其它国家会无情
惩罚的言论表达，我们却能予以宽容。”
1998年底，联邦参议院终于决定，拒绝接受这个有关禁止亵渎国旗的宪法修
正案提案。
很多人相信，立法分支禁止烧国旗的企图大概到此为止了，因为通过多年的
辩论，越来越多并不喜欢看到国旗被烧的美国民众，也开始理解最高法院判决的
意义。一些民众还颇为骄傲，美国政府三大分支大动干戈之后，结果还是把自由
留给了人民。
1999年 2月，又有民主和共和两党议员联合向众议院提出宪法修正案提案，
据说有236 个议员联署。民间组织也在继续他们不懈的宣传和努力，要阻止这个
宪法修正案的通过。新的一波较量又在今年开始。
在过去几十年的立法和司法对峙中，实际上多次险乎出现“不让烧”的结果。
最高法院两次判决，都是一票之差。参院第一次对宪法修正案提案表决时，也仅
三票之差。假如没有这数票之差，美国就会禁止焚烧国旗，那么，我们和美国这
两个遥遥相对的国家就都有“不让烧国旗”的法律了。我们又回到最初的问题：
如果是这样，我们之间在这个问题上的差异就真的消失了吗？
我们看到，美国很少有人烧国旗，可是一旦有人把怒火发在国旗头上，他们
挑战的实际是政府的权威和社会的主流舆论。当这样的权威和主流受到挑战，一
个保障自由的成熟的民主社会，就应该拥有一整套程序性非常明确的，非常讲究
细节设定的，全体民众认可的，可操作的制度来保证一个非主流观念的提出，讨
论和验证。在这样的过程中，社会以最大的可能，进入理性思考，得出他们一个
又一个阶段的，不断的思辨和结论。可能是有反复的，可能在某个阶段得不出正
确结论的，可是，他们每往前走一步，都是扎实的，社会就这样慢慢进步，逻辑
性很强。在这儿，真正要紧的是：这样的问题应该由谁来决定，按照什么样的程
序来决定。相比之下，结论反而是无足轻重的了。
毫无疑问，民主社会的定义就是一个多数人制定规则的社会，但是，假如它
的目标是自由，就不会随意扼杀非主流观念。一个非主流观念很有可能最后并没
有被多数人所接受，但是经过这样的“过程”，它就是输了，也输得服气。
其实，美国国旗“让烧”了以后，就更没什么人去烧国旗了。就象大家说的，
一个连国旗都“让烧”的国家，你还烧它干吗呢？
附录：由“烧国旗”引出的讨论
言論自由的經典性原則
易读者
見張三一言兄談美國和德國對納粹言論的禁制及言論自由的原則問題，因近
日無暇，草就幾句如下。
德國的情況我不了解。美國的歷史略知一二。言論自由問題在美國是一個大
問題，其大原則就是憲法第一修正案。在實際生活中，歷史上是由聯邦最高法院
通過對具體上訴案的裁決而解釋憲法第一修正案，即“司法復審”。這方面的經
典裡程碑案例甚多，你可以從美國國會圖書館網站或美國聯邦司法分支網站或康
奈 柎髮W法學院網站上檢索有關第一修正案的經典案例。這些案例中大法官的判
詞可以回答你的幾乎所有理論和實踐問題。
簡言之，有幾條經典性的原則：
1、內容中性原則。言論自由和言論的內容沒有關系，和是不是對，是不是
真理，是不是愛國，是不是壞人說話，是不是科學或邪教等等沒有關系，當然也
和是不是種族歧視，是不是納粹思想沒有關系。
2、言論自由必須遵從的限制：不是內容，而是時間、地點、方式。比如，
在坐滿人的戲院裡，在沒有起火的情況下，大叫“著火啦”，這是非法的。但是
這要視時間、地點、方式具體而言，比如，在空的劇場裡，在明確是演戲的台詞
中，在確實失火的情況下，叫“著火啦”是合法的。
3、言論自由必須不會引起“迫在眉睫的清楚而現實的危險”。
4、言論自由不能破壞和平。比如，你點著鄰居的鼻子罵人是非法的，因為
這會破壞和平。
另外還有很多有意思的裁定，比如關於象征性言論，關於標語口號，和新聞
出版的關系、和結社集會的關系，和宗教活動的關系等等。恕不詳述。好在美國
聯邦最高法院的所有資料在網上很容易取得。
隻需讀一點點，你就能理解，為什麼在美國，公開燒國旗是合法的，KKK 集
會是合法的，納粹黨活動是合法的。
關于燒國旗和種族歧視言論
易读者
先簡單說一句跟帖中一位朋友關於燒國旗是否違法的誤解。
聯邦最高法院在德克薩斯對約翰遜案中，將公眾場合燒國旗定義為一種政治
性“表達”，是“象征性言論”，所以可以援引憲法第一修正案，是公民的憲法
權利，而國會是“不得立法”剝奪的。國會曾多次通過法案禁止燒國旗，布什總
統也簽字生效，事實上民意調查有70％以上的民眾是反對燒國旗的。但是，有民
權團體挑戰這個法案，以身試法（就是馬悲鳴兄說的刑事犯），從而將這個問題
再次提到聯邦最高法院，聯邦最高法院再次裁定國會通過的國旗保護法是違憲的，
無效。（如果沒有人挑戰，沒有人出來公開燒一把，沒有人被捕，這個法案就生
效了。因為法院必須遵從“司法自制”的原則，不訴不審。它不可以自己跑出來
宣布某法案違憲，不可以主動發表意見）。
這樣，美國民眾和政界要保護國旗的話，還有最後一條路可走，就是讓保護
國旗成為憲法的內容，即通過保護國旗的憲法修正案。按照憲法規定，修正案必
須參眾兩院分別三分之二多數通過，然後在州一級，至少有三分之二的州通過。
這後面一條估計沒問題，因為在此以前，基本上各州都有保護國旗的立法，都是
讓聯邦最高法院的裁決給廢了的。
最近幾年，保護國旗的憲法修正案幾乎每年都在參眾兩院辯論。眾議院多次
三分之二通過，但是參議院以數票之差達不到三分之二。關於這些，可以看美國
公民自由聯盟的網站：www.aclu.org
也就是說，至今，現在，你在美國任何地方燒他們的星條旗，還是合法的。
如果這能讓我們的朋友出口氣，盡管燒。賣國旗的店家最高興，燒了歡迎再買。
這些國旗大多在中國制造，進口商也高興，還能幫打工妹一把呢。
也許，以後某一天，保護國旗成為憲法修正案，燒國旗就得蹲班房了。
我本人看重的是，美國佬的制度設置和運作，他們為什麼要有這樣的規定，
他們為什麼要有這樣的程序。如果不是這樣，他們擔心什麼，會發生些什麼？比
如，他們的最高法院大法官為什麼就能如此逆民意而動呢？原來大法官不是民選
的！這樣好不好？崔之元先生就曾經指出這樣不好，他自然是出於民主之本意。
美國人為什麼？其實，燒國旗本身並不是非常要死要活的事情，中國和香港特別
行政區都是不可以燒國旗的，區別不在於是不是可以燒，而是誰來決定，怎麼決
定，程序公正是否保証，是不是影響了民眾的政治表達權利。
下面說你問的種族歧視言論問題。
言論自由和聯邦民權法關於種族歧視問題的規定，是兩個不同的層面，對象
是不同的。
言論自由是公民憲法權利的一部分，是“不可立法”剝奪的。隻要是人，就
有權說出他或她的思想，說出來是合法的，法律不可以懲罰一個人的思想，不可
以懲罰言論，隻要你的言論時間、地點、方式符合法律的要求，法律不能管你的
言論的內容。
那麼，種族歧視的言論呢？在這個層面上，當然也是合法的。你可以寫文章，
演講，發表討厭白人或黑人的言論，可以掛一面旗幟，在衣服上印字，表示歧視
白人黑人或妖魔化中國或妖魔化美國，隨便你。
那麼，你為什麼會印象中美國禁制種族歧視的言論呢？
關於種族歧視的一系列法律規定，是從1964年民權法開始的。這些法律有明
確的對象。比如，在雇工、報酬、升遷等企業行為中，不可以因種族、性別等歧
視，這是針對一定規模的企業的（一開始好像是雇工25人以上，我記不清了）。
政府部門的行為，公立學校等，是禁止有種族歧視的行為的。這些法律非常嚴格。
另外，主要是在學校和政府部門，七十年代起有所謂“政治正確”的輿論壓
力，就是在輿論上使歧視性的語言詞匯抬不起頭，這種“政治正確”甚至影響了
學術自由，比如有人研究黑白人種的智力差別，就遭到了輿論譴責。但是，“政
治正確”一般而言不是在法律的層面上，它不受法律懲罰。
這樣，如今在美國，比如說，你在白宮或國會大廈面前示威，表示憎恨白人
或黑人或黃人，隻要時間地點方式符合法律要求（不阻擋交通，及時申請等），
那就是合法的。警察有責任保護你的安全。但是，一小時以後，你到雜貨店上班
當 I業員，來一個黑人買香煙，你見是黑人，板著臉說不賣，這是非法的。前者
是保護你的言論自由，後者歸聯邦民權法管你的雇主。雜貨店老板可能要上法庭，
罰款，甚至坐牢。而你這樣的雇員，就沒有一個人願意雇你了。
我感覺，美國的這些法律，邏輯上其實相當清晰。我們過去對美國的事情往
往半知半解，因為我們了解得不多，還有自己的固有思路，固有好惡。要真正說
清美國的情況，得從制度層面開始，從他們的三權分立、制約與平衡、國會程序、
司法復審、聯邦與州的雙重主權、古典共和主義和自由民主主義的消長、以及共
同法（common law）的法律體系說起，這說來話長，我也不是行家，留待行家出
手了。
闲聊美国法律
易读者
南微子兄一帖，引出我闲聊的“五分钟兴趣”。
众所周知，美国是一个联邦国家，有联邦和州的双重主权，也就有两套宪法，
两套法庭系统，严格地说是各州有一套，那就是五十套，加联邦一套，总共是五
十一套。不过国人在谈美国的时候，往往忘了这一条，这也难怪，我们的特点不
是“大一统”吗？不过记住这一条，对我们理解美国制度的利弊，理解美国人说
的“自由的代价”，掂量掂量中国人的支付能力，从而估计出中国民众可能享受
的自由量和质，是有好处的。所以，我一向唱美国体制和法治的“赞歌”而得罪
了不知多少朋友，但是并不主张照搬美国的一套，因为我们没有这个能力，支付
代价的能力。为此也不知得罪了多少另一边的朋友。我主张，应该了解美国的体
制，学习其中非常智慧的东西。一开口就以自己的好恶来评美国，学不到东西。
比如，我不知听到多少朋友因O.J.辛普森无罪开脱而对美国司法制度嗤之以鼻，
其实辛普森案这样的谋杀案是在州的司法权之下，要说毛病也只能说加利弗尼亚
州的法庭。有几位对美国不屑一顾的朋友知道这一点的？
这让我想起有一次高尔副总统和当时的众议院议长金格利奇前脚跟后脚地访
问中国，两个人说的话大不一样。我们的外交部发言人沈国放先生在“发言”的
时候，说堂堂大国领导，说话自相矛盾，“太可笑了”。
这评论其实也不是没有一点道理，只是太不“professional”了。中国13亿，
无人哪！
结果轮到他的同行，美国国务院（其实就是美国的外交部，可别顾名思义）
的发言人给他上课了。说的就是美国的三权分立。
美国的三权，行政分支的总统，实权最大，现在是全国民众一人一票选出来
的，但是在程序上有一个各州派出大选举团的讲究，在实质上就是计票的时候在
各州先计一次，赢者得该州全部选票，输者一票没有。这一安排来自于历史上州
的主权，如今可说利弊参半。
立法分支是参众两院制，建国时如此设定，因为两百多年前的政治实践中，
既然没有了国王，立法机构的权力就是最大的，设两院就是要让立法机构内部自
己钳制自己，防止立法机构自我膨胀。差不多同时代的法国革命，法国人决定采
取一院制，即国民公会，这国民公会立马膨胀成为革命的巨兽。美国第二任总统
越翰·亚当斯就认为，法国革命的毛病就是从一院制开始的。
虽然美国的联邦两院的构造有点学英国古老的上院下院，但是其“设计”非
常智慧。（有些左派朋友可能认为我这样津津乐道美国制度的细节是“制度拜物
教”，说制度怎么是人为“设计”出来的？他们喜欢的词更学术，叫“制度创新
”，说从文革什么的里面倒可以“制度创新”的。）
美国参众两院怎么就会互相补充制约呢？首先就和议员的选举产生方式有关。
众议员是按一定人口的选区选出来的，两年改选一次。理论上说，他或她只为自
己选区的选民负责。如果他或她的选区里，大多数的人是法轮功学员，他或她就
在众议院里为法轮功大声疾呼，没有人可以阻挡。这样至少可以避免某主席仓促
决定镇压法轮功这一类低水平失误。我猜想现在主席也后悔惹法轮功了，没什么
意思，纯粹是得了一点假情报再加那天晚上没睡好再加老人便秘，影响了情绪和
思维，考虑不周，如今无法收场了，一生之败笔已成定论。可惜。
参议员是不论大州小州，每州两人，由全体州民一人一票选出来的。所以，
参议员是为本州的全体选民负责。参议员每两年改选三分之一，一任就是六年。
另外，参众两院权限不同，议事规则也不同。比如弹劾案，对总统的弹劾，
启动程序由众议院多数通过。实施弹劾要参议院三分之二通过。前不久克林顿当
主角，把这个戏完整演了一遍，这是很难得看到的，实乃我辈之眼福。
了解这些细节，就不难理解，保护国旗的宪法修正案在众院通过，却几次都
过不了参院这个关。
看电视C-SPAN 和C-SPAN2，（一个报道众院活动，一个报道参院活动），你
不得不感叹两百多年前美国的建国者们对制度“设计”的智慧和理性，他们对人
的自由和尊严的信念。但愿我们中国人的“制度创新”有朝一日也达这个水平之
万一。
和南微子兄一样，我最感兴趣的也是美国最高法院。西方的司法制度及其基
础概念，是我们中国政治传统中最缺的一部分。司法独立，司法是贵族与平民抗
衡国王权势的最后庇护所，这样的思想，我们太缺。但是，中国传统中不是没有
法，我们的祖先也有系统的法典，姑且不论优劣。我是外行，论也论不出名堂。
但是我相信，中国革命把这些法典废了，实在是国人很不幸的倒退。毛泽东的话：
和尚打伞，无法无天。刘少奇彭德怀，怪谁？
美国联邦司法制度的最引人注目的权力是“司法复审”，即法律和宪法的解
释权，这是非常独特的，好像其他国家都不是这样，其他国家大多是立法机构解
释法律。这种把立法和释法权分别给两个分支的做法，美国宪法里并没有。这是
1800年的马歇尔大法官任内，联邦最高法院在“马伯里诉麦迪逊”一案的裁决中
自己争取得来的。
结果我们看到，联邦最高法院两百多年来经常作出当时违背多数民意，事后
证明非常英明的裁决。这有两个条件：第一，他们是这个社会最出色的精英，继
承了罗马古典共和主义理想和英国贵族的传统，有理念，懂行；第二，他们不是
民选的，而且终生任职。他们不必向民意妥协。
联邦司法制度是美国权力结构中，防止多数暴政、暴民专政（我们中国人叫
“群众专政”或“人民民主专政”）的最智慧的“设计”。但愿我们中国人哪天
“制度创新”的时候，也学一点这个聪明。要是你尝过“群众专政”的味道，就
知道这有多重要了。
美国各州的体制，大多和联邦的制度相似，三权分立。立法好像有两院制也
有一院制，我知道得不多，望行家指教。州最高法院的法官，有些州是由州长任
命，议会批准的，与联邦相仿。南方有些州却更民主一些，也是民选的，当然也
就要竞选（没有竞选的选举叫骗局，我们称为“民主集中制”），就要讨好选民，
就要顾虑民意。
俗话说，不怕不识货，就怕货比货。我现在已经不大习惯谈民主的阶级性，
什么资产阶级民主，什么前啊后啊的概念了。当初背政治标准答案背得倒了胃，
现在一说就头昏。我只知道，贾府的焦大掌了不受制约的权力以后，林黛玉是肯
定归他的。现在左派们喜欢谈公平，请从呼吁制约权力始！不敢质疑强权而奢谈
公平，我怀疑你们的诚意。
周末了，上班时候瞎聊，权充笑资。不当之处，望指正。
作者：Anonymous 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org |
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