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主题: 辨“抗法”之“法”---答本本
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作者 辨“抗法”之“法”---答本本   
河边
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文章标题: 辨“抗法”之“法”---答本本 (527 reads)      时间: 2014-11-03 周一, 下午11:04
作者：河边 在 驴鸣镇 发贴, 来自 http://www.hjclub.org

辨“抗法”之“法”---答本本

本本对我的《摒弃“你死我活”》帖提出批评（ http://hjclub.info/bbs/viewtopic.php?p=2865127&sid=5437f595dc41878fb33c9ebc6cb4e879 ），认为我的“你的诉求本来是为了保护自己的只能通过法治实现的自由权利，而你的行为却是在破坏法治，你又如何能达到自己的目标？”的观点不能成立，因为我的逻辑分解开就是：
1.占中是破壞法治
2.占中的訴求是要求民主權利
3.民主權利要法治來保障

所以，本本认为“老河有偷换概念的嫌疑，也就是（1）中指的是一个具体法律，后面（3）中指的是一个制度和它的实施。”本本还进一步举例黑人民权运动中发生的违法行为作为对照，指出我的说法不成立。

本本的分析至少在就事论事的逻辑上是成立的，本本能如此仔细地思考这个问题并质疑我的看法，我先在此谢过！对于黑人的民权运动我自己也如本本文中所说，曾分析过它的成功所依赖的各种条件。不过，读过本本的帖子后，我发现我们的讨论中关于“法”的指称并不清楚，可能是因为我前面的分析中忽略了分析黑人民权运动中发生的抗法之“法”和占中运动的抗法之“法”的区别。我在下面补上这部分分析后再来回答本本的批评。

我在分析法治的发生和演进时指出过，法治的出现最初都是限于少数人，逐渐扩大到所有的社会成员。如果我们仔细分析美国南方实行种族隔离时，我们可以看到的是：法治实行于白人群体，白人统治对于黑人群体施行的其实是法治名义下的法制，而不是真正的法治，所以是一部分人对于另一部分人的压迫。黑人运动反对的是对于他们施行的法制，由于白人坚守法治，所以对于黑人的镇压最后必须受制于自己的法治，结果是联邦政府和最高法院的干预，通过法院的限制令逼迫南方各州解除种族隔离。在这场运动中，白人对于黑人的谋杀等罪行有在地方被掩盖的同时遭到联邦的调查起诉，记得还有个别的黑人违法行为也遭到联邦起诉。

下面看看黑人抗法的一些主要行为。阿拉巴马州的黑人开始抗议种族隔离是集体抵制乘坐公交，后来进一步发展到进入写明限制黑人进入的餐馆、集体排队去投票、长途游行集会、等等。其抗议行为有几个特点：
1、所违之法是与美国宪法相抵触的地方法律。
2、大规模的占领公用领地的行为都是短暂的（我不知道是否有过占领公共场所二天以上的行为）。
3、没有发生严重损害大批白人的宪法保护的权利行为。
4、行为始终不超出宪法赋予的权利，诉求的权利是宪法保障的权利。

而联邦政府对于种族隔离的反制也是通过法院的禁制令来实行。例如阿拉巴马州的首府塔斯卡卢萨（Tuscaloosa）市有所叫做Central High School的高中就是在联邦法院的禁制令下由过去的几所高中在1979年合并而成，成为该市仅有的一所公立高中，迫使黑白学生完全同校。（不过这所高中20年后又向法院申请重新解体，2000年被批准解体，恢复旧制，这是后话。）

再看香港的“占中”。我们分析一下可以看到下面的一些基本背景：
1、“占中”的支持和反对的两方港人都处于同等的法治条件下。
2、“占中”的行为违反的法律是对支持方和反对方同等有效的法律。
3、“占中”的行为损害的反对方的权利同时是支持方自己也有的同等权利。
4、“占中”行为所诉求的“争取普选权利”不是《基本法》所否定的，而是在《基本法》里写明的；不是已经为部分港人所有，而是将在2017年对全体港人实施。

上面的比较告诉我们，民权运动中的抗法和“占中”的抗法行为显然有重大差别。如我旧贴里的分析，现在制订的2017普选方案的问题主要出在提名办法上，在《基本法》制定时就已经发生了。我始终认为“提名委员会”的设置不符合普选的一般原则，所以港人的抗争是合理的，但是抗争的指向应当是如何解决提名问题。在考虑这个问题时，我们必须明白《基本法》是不能踢开的，因为在英国人之后，香港法治的制度保障是通过《基本法》实现的。正是这些思考并结合我上述对于“占中”的分析，我才说“长时间的占领公用领地，不顾他人的权利，那就违背了法治的基本精神。你的诉求本来是为了保护自己的只能通过法治实现的自由权利，而你的行为却是在破坏法治，你又如何能达到自己的目标？”

我这样对于“占中”行为的否定是否就犯了是如本本所批评的那样的错误：在逻辑上偷换了概念，将违抗个别法律替代以否定整个法治？我的答案是否定的。要说清这个问题，需要进一步理解法治和法制的区别。

法治和法制作为法律制度来说，两者间一条重要区别是它们有着不同的设计目的，前者为了保护和尽可能扩大所有人的个人（自由）权利，后者则是为了服务于具体的社会目标。法治因此抽象，它只说公民可以做法律没有禁止的事，而究竟哪些事可以做则是公民自己的问题；法治还要求运行的独立，即它对于所有的公民在所有的时间和地点都适用。所以美国宪法规定公民有言论自由时还要通过权利法案规定国会不许制定限制公民言论的法律。法制情况下则不同，它的宪法可以同样有言论自由一条，但是并不规定国家不许制定法律来限制言论自由，因为它的目的是为了服务一定的社会目标（通常即国家权力所指向的目标），所以必然要经常根据达到这一目标的需要制定具体的法规来规定什么才是具体的言论自由。这就造成了法制下的具体法律的违犯可以和否定法制无关-----只要相关的行为是服务于权力所指向的目的。所谓“有法不依”或“随意执法”其实都是因为这个原因，是法制的本质而不是可以在法制内可以纠正的错误。而在法治下面，违法都是通过违反具体的法律条款表现出来，违法就是违法，没有疏通的余地，都必须通过法治予以惩处。杀人违法，过失杀人和蓄意谋杀的差别是量刑的差别，不是有罪和无罪的差别；蓄意杀人所杀之人究竟是“好人”和“坏人”也和蓄意杀人这一谋杀罪的本质无关。这些抽象，目的是为了建立法律权威的稳定性和普遍性，这样才能在所有公民心里建立起法律的公信力，因为法律最终还是要通过每一个具体的公民来实施，全体公民对于法律的信赖才是法治的基石，纯粹的rule-of-law是没有的，law只是写在纸上的我们所有人的信念而已。本本曾转贴过胡平的文章，其中关于这一点的利害分析得很清楚。所以，在法治下面不论是故意违法或对于违法不予追究，都是破坏整个体系的做法，道理就在这里。也正是在这个基础之上，我的进一步的逻辑分析才成立，因为我谈的是法治条件下的违法，不是法制条件下的违法。所以，我的论述并没有犯偷换概念的错误。

以学生的行为始终是有秩序的来否定其破坏法制的危险性是没有说服力的。一个西装革履的人和一个蓬头垢面背着一袋垃圾的人站在马路中间所造成的交通阻塞的性质和他们两人的清洁度无关，这种差别当然也和因此造成的其他连带损失无关。在香港这样的特殊制度设置下，长久的“占中”，如果再加上政府不作为，法治的损害必难避免。如果法治破坏了，下一步首先要回头去努力重建法治，然后才有可能来谈法治下的参政权利，这就是倒退。

比较港、台、大陆三地的自由和法治，香港曾经是最为领先的地方，但是香港却始终没有建立起民主制度。我曾经说这个问题不能全归于大陆的阻扰，港人自己和英国人都有责任。由于法治是一个西方的创造，中国人没有，所以早期中国人的确在法治社会里有一个不知道守法的问题。英国人的治港的成就是在香港建立了法治社会，但是只关心港人的守法，不关心港人学习立法，而港人的中国文化传统又加重了重商轻政倾向，只管搭英人的便车，否则不会到97时在争取民主权利方面就已经开始落后于台湾。台湾没有便车可搭，反倒后来居上。

但我并不认同本本的悲观态度，倒是觉得恐怕香港应汲取过去的经验，在争取最广泛的民主认同上来解决普选中的具体问题才是可行的道路。苏联东欧集团解体后，从法制向法治和民主的过渡的过程，我以为一般来说波罗的海国家和捷克等都比较成功，而俄国和中亚国家就很困难。“民主恩赐论”在总结历史现象上很有说服力，但是不能说明如上述波罗的海各国和捷克等国何以不靠恩赐可以成功转型。如果比较上述国家的不同历史条件，可以看出波罗的海国家和捷克等都曾经是法治民主国家，从这个角度来看，曾经有过的法治历史是向民主（普选）进步的一个非常重要的条件。除此以外，恐怕还需要有能够号召民众的如哈维尔那样的精神领袖来凝聚共识。这一点恰恰印证老稀的想法：香港特首本应当是领导港人抗争的领袖才对。所以港人的困难是缺乏精神领袖（或缺乏对于精神领袖的认同）、在民主认同上发生分裂、对于中共的控制缺乏普遍认同的应对方式。如果学生不撤，港府持续不负起维护法治的责任，最后必然会发展成“占中”的支持和反对方都走上街头对抗，那将是香港法治的大倒退的开始。

作者：河边 在 驴鸣镇 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
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