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我有罪！ -- 东海一枭 - (5512 Byte) 2003-6-14 周六, 下午9:21 (509 reads) |
中国之春
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作者：Anonymous 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
言论自由及其限度
侯健
目录
1．引言
2．言论自由的价值
2．1．言论自由的价值与近代观念的演变
2．2. 言论自由的价值
2．2．1．增进知识，获致真理
2．2．2. 维持和健全民主政治
2．2．3．维护与促进个人价值
2．2．4．两种重要的衍生价值
2．3．两种学说。
3．言论自由的限度
3．1．限度的含义
3．2．两种立场
3．3．一个方法
3．4．若干应考虑的因素
3．5．对一些原则的评述。
4．结语
Abstract
This article examines the values and limits of freedom of speech . Free speech has three main kinds of values: maintenance of a system of free speech is necessary (1) as a means of enriching knowledge and attaining the truth , (2) as a method of upholding and promoting democratic politics , (3) as guaranteeing and assuring individual interests. In addition, it has value in maintaining the balance between stability and change in the society and advancing the construction of culture .The author argues that the most important value is its guaranteeing and assuring individual interests. Then , the article discuss how to settle the conflicts between the values of freedom of speech and other values that the society is in pursuit of . The author argues that , freedom of speech is restricted by the law only when this freedom has brought about or is most likely to bring about true and material damage that can’t be avoided or cleared up by more speech. The author suggests that , in the process of settling the conflicts , the values of freedom of speech should be well taken into consideration .
1． 引言
言论自由（freedom of speech），或称“表达自由”（freedom of expression），意指所见所闻所思以某种方式或形式表现于外的自由。这是言论自由的核心内涵。若把这个核心展开，它还包括搜集、获取、了解各种事实和意见的自由以及传播某种事实和意见的自由。 [1]显然这一界定是广义的。[2]在此界定之下，“主体”延及所有公民，“言论”也被作了扩张性的解释，不仅指传统意义上以声音和文字体现的语言，尚包括许多形式的象征性语言（symbolic speech），如形体动作、图像、绘画、雕像、音乐等。言论自由涵盖一般国家的宪法中言论自由、出版自由、集会游行示威自由、科学研究和文艺创作的自由、批评国家机关及其工作人员的权利和提出建议的权利等条款。其他一些条款与言论自由有交叠重合的部分，是一种法律竟合问题。[3]言论自由，既包括有关言论、出版、集会游行示威等自由，也包括其他自由中涉及言论的自由的部分。
在法学界，言论自由的有关问题已经包含对一些论题的讨论之中，例如对于名誉权、隐私权，特别是对于舆论监督等论题的讨论。这些讨论主要涉及言论自由的两个问题：它的价值和限度。但是总的来说，法学界对言论自由的关注和探讨是远远不够的。对于言论自由的价值或利益往往是匆匆地、附带式地加以讨论。对于言论自由的限度也缺乏专门和深入的讨论。这两个问题实际上是相关的。言论自由的价值是一个正面或肯定性的（affirmative）问题，这一问题从正面探讨言论自由有何价值。而它所包含的价值与一个社会所追求的其他价值发生冲突时，就涉及到言论自由的限度问题。限度问题作为一个反面或否定性的(negative)问题，表明解决价值冲突的方法和原则，也表明一个有效的言论自由制度发挥所期望的价值的条件。言论自由的限度是理解言论自由的价值不可缺少的内容。本文即旨在探讨言论自由有何价值，并探讨当这些价值与一个社会所追求的其他价值发生冲突时应采取何种立场、方法和原则去处理。有时，我们用“利益”一词替代“价值”一词来讨论，但二者的含义是一样的。
2．言论自由的价值
2．1．言论自由的价值与近代观念的演变
言论自由的价值与近代社会的一定的观念有着密切的联系。有些观念构成逻辑上的根据，舍此根据，则无作为结果的价值。承认某种观念，即意味着要承认某种形式的言论自由或言论自由某一方面的价值。这些观念都包含着对于言论自由的某种价值的认可。因此归纳、梳理、彰显言论自由与近代社会的某些观念的渊源关系，以表明言论自由的深刻的理论根据，对于我们更好地理解言论自由在一个社会中所能发挥的价值，无疑是有助益的。这些观念主要是知识与真理观念、民主观念和有关人的观念等。
第一，有关知识与真理的观念与言论自由关联甚密。如果真理确是存在的，那么真理是绝对的、普遍的和不变的，还是相对的、有条件的和发展的？思想必须统一于某种真理还是允许有所背离？追求真理的方式是藉说服自由讨论还是藉强力和压迫？对于这些问题的不同答案，决定了一个社会中言论自由的存在和限度。
如果真理是唯一的、绝对的、普适的，全部包容在固定不变的传统和经典之中，那么言论自由不仅没有存在的必要，而且其存在有很大的弊害。人们只需每日从某处领取教条和指示，然后照办即可。在某种思想被膜拜为永恒不变的教条的时代，其他不一致的思想就有可能被看作是应予剪灭的异端邪说。
如果真理是相对和有条件的，那么自由的讨论不仅必要，而且应当。近代以来，各种知识和学科的发展证明了真理的相对性。事物的不断运动、变化和发展使得我们在某一阶段上获得的知识具有一种暂时的性质，只是为以后进一步的认识奠定了基础，而不能阻断后人的认识。除非一个时代能够使世界停止发展，并能够全部、正确地认识了停止发展之前的世界，便不能禁止后代的自由讨论。每一时代所认识的真理在时间和空间上都是有限的。这种真理观是言论自由的知识论基础。
第二，有关民主的观念。民主观念的核心是个人与政府之间的关系。近代以来，这种观念日益深入人心，即政府是建立在人民的同意与授权的基础之上，政府是人民的代理人。“人民主权”和“民有民治民享的政府”成为最流行的政治话语。这种观念实践上来源于近代资产阶级革命，理论上来源于约翰·洛克等人的学说。洛克等人认为，人民亦即组成社会的每一个人有着法律不能剥夺或取消的自然权利，出于理性的考虑，个人将自然权利的一部分让与政府，俾使自然权利获得更妥当的保障，政府的目的亦在于此，而且政府是权力有限的政府。
这种观念认为，每一个人都是他自身利益最深切的了解者和最忠实的关心者，因此每一个人对于影响到他的利益的公共决定都有发言和直接或间接参与的权利。这种观念还认为，个人享有一个不可侵犯的私人生活空间，个人的价值藉自己的行动来体现。这种私人空间意味着他的思考与言论的自由。
与民主观念相对立的是专制思想。专制主义有很多种，但是它们有一个共同点，即视人民从属于统治者。而民主理论恰正相反，视执政者从属于人民，为人民的代理人。专制思想认为，人民议论国事超越他们的本分，批评政府更是大逆不道。而民主观念认为，既然政府是人民的公仆，因为人民的同意和为了人民的幸福而存在，由选举产生，向人民负责，所以人民批评政府为理所当然。
第三，在有关人的观念中，民智未开一向是各种形式的压制言论自由的理由。民智未开不仅用来指民众的理性水平不足，而且指他们在道德上是不能自立的。当民众的理性水平不足时，他们便不能够对纷繁复杂的各种意见和观点作出正确的分析和明智的判断；当他们在道德上不能自立时，他们就易于受到各种“危险性”言论的蛊惑，就有堕落的危险。在这种情况下，他们必须接受高明人士的指导，必须将他们与各种“危险性”言论隔绝开来，同时也必须肃清他们本身的“危险性”言论。这种观念的实质是人们在理性与道德能力上的不平等。它主张领袖与群众判然有别，只有少数人堪膺领袖的重任。领袖的理性、智慧、经验和道德品质高人一等，总是伟大、光荣和正确的。领袖掌握着一切的真理，因此也必须掌握着纭纭众生的灵魂与舌头。基于如此根据压制言论自由的思想有两个源头，一个是神学的，另一个是世俗的。
在基督教神学思想支配一切的时代，教会自认为神谕的唯一正统的解释者与传布者。他们视人类为一群羔羊，而自视为牧者，负责不使启示受到污染，不使羔羊受到误导。他们认为上帝是一切真知的源泉，而又认为自己是神人交通的中介，因此垄断着真理的解释权和得救的可能性。有了这种自命不凡，自然就难以容忍不同声音的存在。他们不仅以宗教裁判所的绞刑架和火刑柱极其严厉地惩罚所谓的异端分子，而且严禁平信徒阅读圣经原本和未经御准的神学著作。理由是平信徒不能甄别良莠，甚至不能正确地解读圣经。
这种思想的世俗方面源自柏拉图。柏拉图的理论认为人的灵魂是由三部分构成的：理性、激情与欲望。[4]平民难以使欲望与激情服从正确的部分即理性的领导。换言之，他们是不能充分自持的，理性往往为某些情欲所迷惑，因而迷失自我，其行为不能与真正的目的相一致。[5]而哲学王（a philosopher-king）拥有最高的理性，能够藉理性控制欲望与激情，能够透过纷繁复杂的现象看到一切事物的本质，能够发现真理和正确地做出一切决定。因此哲学王便可以规范公民的精神生活，用严厉的文化法规制定文艺创作的规律和模式，决定哪些作品可以提供给公民享受和为教育下一代所用，禁绝一切错误的艺术创作。
这种蔑视民众理性和道德能力的思想在宗教改革和启蒙运动时期受到挑战。开创宗教改革之先声的路德，其因信称义说的重要根据便是私人评断权理论。这一理论主张普通的个人有资格评判神学问题，有能力凭自己的真诚（信）与上帝相沟通（义）。这一种有限的良知自由蕴育了言论自由的萌芽。这个萌芽到密尔顿和洛克时代成为明确的权利要求。前者的《论出版自由》和后者的《论宗教宽容》的主题即是宗教性言论的自由。[6]可以说，言论自由是宗教自由的副产品。
启蒙运动旨在确立一种自信，——即人类可以凭藉自己的能力来理解事物；不需要寻求超自然的渊源而可以获得一定的认识。平等的有限的理性观逐渐被接受。人人皆享有平等的理性，具有一定的认识能力。辨识真理与错误、谎言与事实的权力属于每一个人而非先经选择的少数人，更不是非统治者莫属。如果政府声称为保护“真理”而压制“谬误”，那么人民的理智能力就可能遭到贬损。既然如此，每个人都可以接受一切信息和意见，然后运用理性加以判断。每个人都可以参与真理的发现与发展。只要不是故意歪曲事实、颠倒是非，每个人都可以根据他的良知、他对事物的认识与理解发表他的正确或错误的意见。同时，每个人的理性与经验范围都被认为是有限的。因此，对于任何事物，任何一个人或一群人都不能探讨完毕而可以使后人停止思考、仅仅乘其荫凉即可。每一个人的经验对于他人而言都是不同的，相互的交流便殊为必要。特别是，每一个人都是有可能犯错误的，密尔顿曾说：“有一点我却知道：一个好政府和一个坏政府同样容易发生错误。”[7]既然我们不管用心是否良好，都不能绝对地保证我们所言皆为真理，便不能压制不同意见的发表。
近代以来，人被视为自由意志的主体，意即道德自治的主体。除开某些例外情况外，每个人皆被认为有能力评判某事某物的道德意义，从而决定接受还是拒绝，有能力判断自己行为的道德意义，并且有能力控制它和承受它所带来的后果。说一个人或一群人需要接受他人的道德指导，即是在表明他们在道德品性上存在着等级区分。这种说法违背道德自治的原则。这意味着，只要一个人的行为对社会没有构成危害，他都可以自由选择外在的信息以发展自己的道德个性。政府不能借口保护公民的道德不受污染而将公民与“非道德的”信息和意见隔离开来，否则政府便是一个道德教化的机构而凌越一般公民的品行之上。
这三种观念分别对应着下文所论证的言论自由的三种价值：（1）增进知识与获致真理；（2）维持与健全民主政治；（3）维护与促进个人价值；。它们构成三种价值的逻辑前提和根据。
2．2． 言论自由的价值
此处所谓的价值，也可以表达为功能、作用或利益。言论自由的价值与言论的价值有着密切的联系，但是二者之间的区别是显然的：言论自由的价值是和言论受到压制时的情况相比较而言的。
言论自由有何价值或功能？言论自由的作用何在？言论自由能够给个人、社会、国家带来什么好处（或利益）？这些一直是关注言论自由的论者所思考的问题。他们从不同的方面论证了言论自由的价值，以作为支持言论自由的根据。
对于言论自由价值的综合说明，美国联邦最高法院大法官布兰代斯（Louis Brandeis）曾作过一个简洁而集中的概括。他说：“吾国立国先贤秉持有一信念，亦即，国家的最终目的乃是协助个人自由地发挥其天赋才能，并且国家在治理国事时必须深思熟虑，切不可仅凭一己之喜怒而恣意行事。他们认为，自由同时具有目的性及手段性之价值。他们相信快乐的秘诀在于自由，而能够享受自由的秘诀则在勇气。吾国之立国诸贤同时也相信自由自在思考以及把你思考的自由地表达出来乃是发现及散布真实政治之不二法门。如果缺少了言论及集会自由，讨论即不具有任何意义。有了言论及集会之自由，公众讨论即能发挥其平常之功能，提供大众一适当的保护以对抗邪说之散布横行。立国先贤也告诫吾人，对自由最大的危害就是人民的消极冷漠。他们认为参与公众讨论乃是人民之政治义务，这也是美国政府运作时之一项基本原则。虽然他们承认任何一种人为之制度都存有一些风险，但是立国先贤却强调，社会秩序之维持不能仅依持人们对刑罚的惧怕，对人们自由思想、未来的希望及想象力的吓阻是危险的；因为恐惧会导致自由的压抑；长期之压抑将导致怨愤；而怨愤则将威胁政府的稳定。欲求长治久安，必须给予人们机会以自由地讨论表达既存的委屈以及如何加以补救之道。”[8]
对于布兰代斯在这一段话中所表述的言论自由价值，博克（Robert Bork）曾经归纳为以下四类，即（1）促进个人才能之发展；（2）自由表达带来快乐；（3）增进社会的稳定以及（4）保障政治真实之发现与传布。[9]尼莫（Melville .B .Nimmer）将之归纳为三类：（1）民主对话功能（democratic dialogue function)，亦即言论自由为一个民主而自治的社会做出明智决定所必需；（2）自由表达本身即是目的，它是自我实现的组成部分；（3）言论自由是一个社会安全阀，缓释社会的不稳定因素。[10]博克所指的第（1）（2）类可以概括为尼莫的第（2）类。所以尽管类别不同，实质内容是一样的。
爱默生（Thomas I．Emerson）也曾经综合说明言论自由的价值。他认为言论自由具有四种价值：（1）促成个人的自我实现；（2）作为获致真理的一种手段；（3）作为保证社会成员参与社会的包括政治的决策过程的一种方式；（4）维持社会稳定和变化之间的平衡。[11]
爱默生教授分析的言论自由价值与布兰代斯所指陈者大同小异。事实上，从事相同研究的绝大多数论者皆未能超出他们提出的分析框架。本文也以这个框架为基础，列举说明言论自由的价值。本文认为，维持一个有效的言论自由制度，有助于：（1）增进知识与获致真理；（2）维持与健全民主政治；（3）维护与促进个人价值。并认为言论自由具有以下两种重要的衍生价值：（1）达成社会的稳定与变化之间的和谐以促进社会的健康发展；（2）推动和繁荣文化建设。虽然分列这几种价值，但是用以支持和说明它们的理由在很大程度上是相通的。易言之，它们是相互支持和相互说明的。
2．2．1．增进知识，获致真理
最早为论者所强调的言论自由价值即是它有助于我们增进知识与获致真理。它表明，当我们可以自由地认识一切事物，自由地发抒我们对于一切事物的认知，那么真理将在与谬误的斗争中自动显现，为大众的理性所辨明。它还表明，欲作出一个正确合理的决定，应该倾听各种各样的信息和意见，特别是对立方的意见，而且还应把自己的判断置于公众的质疑与挑战之下，进行不断的锤炼与修正。在此过程之中，我们所拥有的真知会越来越丰富。
许多学者对这一作用进行了学理上的论证。密尔顿和密尔是这方面的先驱者。二十世纪初，霍姆斯从自由市场理论的角度再次弘扬了这一价值。卡尔·波普尔也阐明了言论自由在知识进步中的重要作用。其中，以密尔和霍姆斯的论证最为著名。
密尔反对政府对发表一种意见的禁止，无论这种政府是人民的还是非人民的政府。他陈述这种禁止自由讨论的弊端：
“迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺，对后代和对现存的一代都是一样，对不同意那个意见的人比对抱持那个意见的人甚至更甚。假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象”。[12]
具体而言，密尔是以这四点递进的论据来论证言论自由对于人类精神福祉的必要性的。[13]
第一，如果被权威压制的意见是真确的，那么我们就失去了获得一个真确的认识的机会。这自然是不应当的。
第二，即使被迫缄默的意见是一个错误，它也可能是而且通常总是含有部分的真理。而另一方面，被公认为正确的意见也难得是或从不全部是真理：既然如此，只有借助对立意见的冲突才能使不完善的真理有所完善。 第三，即使公认的意见不仅是而且全部是真理，若不容它去接受猛烈而认真的挑战，那么它就会逐渐脱化成一个教条。坚持它的人们并不能够深刻认识它的合理性，而实际上和坚持一个偏见的情形是一样的。
第四，在上述情况下，教条即有可能丧失或减弱它作为真理的本来意义，并有可能失去对人们品行的陶冶作用，因为教条已变成一种纯粹的形式和术语，不仅对于优良生活是无益的，而且妨碍人们以理性或亲身经验去体味真理和培养真正的、虔诚的信念。 密尔所论可以归结为一点，即言论自由和意见的多样性是真理浮现和彰显的必要环境，在此环境之中，真理具有自我矫正能力，真理的运动是一个自矫纠正的过程，而权威的干涉只能破坏这一过程。[14]
密尔的真理自我矫正的见解为霍姆斯所继承，不过不是在一部学术著作而是在美国联邦最高法院的一份判决的不同意见书（dissenting opinion）中。霍姆斯原本不起眼的几句话是这样的：
“若人们意识到时间已经推翻许多战斗性的信念，可能会比相信自己行动的根据而更加相信这一道理：吾人所欲求的至高之善（the ultimate good）唯有经由思想的自由交换，才比较容易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于自由竞争的市场上，看它有无能力获得认可”。[15]
这就是著名的“思想与观点的自由市场”（ free marketplace of ideas）理论，是美国经典的言论自由理论。
在这一理论中，霍姆斯不过是把意见多样化的主张置于自由市场理论的背景之下，却使之得到了很好的说明。这也把物质市场的观念扩展至思想市场的观念。霍姆斯的潜台词是，所谓思想也是一种商品。任何一种商品的品质是否优良，是否适合大众需要，必须投诸市场，在一场优胜劣汰的自由竞争之后，才能辨其良莠。市场提供了一个检测各种商品生存能力的机制、程序和标准。思想的市场也是如此，各种观点自由进入市场，进行自由交流和自由竞争，一段时间之后会有高下优劣之分，具有内在说服力的观点赢得了较多的受众，反之则应者寥寥。而最有可能的结果是不同的观点适合了不同接受者的需要，因而呈现出一个意见多样化的局面。市场开放和自由竞争持续进行。因此多种观点都处在不断的被检验、被接受或被抛弃的过程之中。决定这一过程的背后力量不是强力而是理性，不是政府或某个领导人的理性，而是大众的理性。[16]
当霍姆斯的“思想与观点的自由市场”理论投放于思想市场之后，逐渐为笃信自由市场机能的美国人所接受，并且成为彼国联邦最高法院若干言论自由判决的理论依据，[17]但是也招致了很多的批评。许多学者指出，完全竞争的市场是不存在的，实际上思想市场也不是一个完全竞争和开放的自由市场，例如在思想市场上扮演主要角色的大众传媒往往为少数人所把持，所谓不同观点之间的竞争往往与财富、阶级、权力、种族、性别等等势力结合在一起。在此情况下，“思想与观点的自由市场”乃是一个虚构物。本文认为，这些批评并不能完全否定言论的自由市场对于发现真理的作用，相反从反面说明了言论市场的垄断和不公平竞争对于真理的危害和障碍。它们指出了理想与现实之间的差距。鉴于这种差距的存在，有必要在某些条件下承认维护自由市场的一些措施的必要性。
霍姆斯和密尔的言论自由观侧重于强调意见（opinion）或观点(ideas)之间的自由竞争对于获得真理性认识的作用，言论自由对于我们了解事实（facts）的作用可以引申于其中。我们知道，“偏听则暗，兼听则明”。如果对于某一问题任何了解情况的人和任何愿意说明的人都有发言的机会，尽管真实与虚假纷繁芜杂，但我们可以凭藉理性和经验进行甄辨以获得在别种情况下无法获得的更近似和更丰富的事实真相。这就如同任何欲调查事实的法庭必须让相关当事人有发言和辩论的权利一样。在一般情况下，对于过去事情的叙述，利害关系人倾向于（1）说出与已有利的事实；（2）回避与掩盖不利的事实；或者（3）对事实作歪曲、虚假的描述。如果只让甲方当事人说话，其陈述一般只能落入上述三种情形之中。法庭不可能得知事实真相，基于一面之词的判断也必然是错误的。因此也必须让乙方当事人说话，使对立的甲乙双方公开、公平地展开辩论。法官依据日常经验和逻辑推理便有可能在他们之间的相互质问与辩论中大致发现事实的真相。如果让目击者作为证人也参与辩论，可以发现更多的事实，更多地接近真相。在此基础上的判断也愈近合理。实际上，社会的公共论坛也应当按照此理向所有的人开放，为大众自己在复杂多样的信息中运用理性和经验辨明真实与虚假，正确与谬误。言论自由是我们了解真实与正确的一条最少危险的道路。虚假掩盖真实，谬误压倒正确，往往不是因为言论自由的过度，而是因为言论自由的不足。
2．2．2. 维持和健全民主政治
根据一般的理解，民主即是多数统治，或者治者的统治必须建立在被治者的同意之上，或者一切公共决定须最终取决于多数公民的同意。言论自由对民主政治的重要性表现在（1）言论自由是人民表示同意和进行自我统治的必要条件和基本原则，没有言论自由即没有民主；（2）言论自由是制约公共权力和避免民主从多数统治走向多数暴政的重要保障；以及（3）言论自由促进着社会内不同群体之间和政府与公民之间政治上的相互信任关系。概括之，言论自由之于民主政治具有三种功能：对话（dialogue）、制约（checking）与共信（trust）。本文是在这两种关系中分析这些功能的：多数与少数之间或不同群体之间；政府与公民之间。
1． 对话
对话亦即民主对话（democratic dialogue），这是言论自由之于民主政治的首要和基本的功能。民主意味着公共决策最终取决于多数意见。然而，多数意见之形成不仅要具有大致相同的利益基础，而且应当发生在公共讨论的空间。任何一个社会，特别是现代社会，不可能是完全同质的社会，存在着不同的政治、经济、文化群体或阶层。它们如果愿意相互共存以形成一个政治共同体，必须解决所面对着的公共问题，并在谋求公共问题的解决中，达到一定程度的共识(consensus)。[18]共识不是强加于每个社会成员的，而是通过“对话”形成的。对话意味着公民之间、不同群体之间对于公共问题之意见的相互交流。[19]对话不仅是平等的，而且是自由的，否则共识便是虚假而不是真实的，基于强力而不是基于自愿的。民主政治是建立在自愿达成的真实共识的基础之上的。所谓言论自由便为不同群体之间的相互对话并进而达成必要的共识提供了一个不可成缺的自由空间，赋予公共决策以民主性。
美国哲学家亚力山大·米克尔约翰（Alexander Meikleiohn）认为言论自由源于人民自我统治的需要，[20]强调指出言论自由对于自治过程中作出明智、有效的公共决策的重要性。他说，投票似乎是人民统治性活动的唯一形式，而在宪法更深的意蕴里，它只是有关公民做出判断的广泛而分散的一系列活动的外在表达。这些活动包括以下三个方面：作为统治者的我们必须理解所面临的公共问题；我们必须对政治代理人就这些问题作出的决定进行判断；我们必须共同设计一种方法，促使这些决定是明智的和有效用的。这几个方面的活动皆是有关言论自由的活动。[21]只有当投票者的判断是明智的、真实的、基于充分信息的，自治才是有意义的。为了实现这一点，投票者必须听取与某一问题所有相关的、正面和反面的事实。不可以因为某种言论被认为是荒谬的、错误的，与我们的主张不合，就予以禁止。只要是相关的事实和观点，都必须有表达的自由。不是每个人都要说话，而是每件值得说的事情都要说出来。因此，言论自由原则不是自然的或理性的抽象法则，而是从公共问题应决定于普遍性投票这一基本契约推导而来的。[22] 米克尔约翰进而主张公言论（public speech）享有完全的自由，是绝对不受限制的。[23]
米克尔约翰所强调的是自由对话对于保障正确的民主决策的工具性价值。实际上言论自由还意味着每个公民对于对话的自愿的参与(participation)。参与本身也是一种民主价值。在对话中，我们可以表达自己的意见，我们的意见被别人所倾听，我们体会到自己是民主社会的成员，而没有被排除在民主程序之外。
对话不仅展现于不同公民、不同群体之间，而且展现于政府与公民之间。良好的政治运作体现在政府与公民的有益的相互交流中之中。一项法律是否公正，一项政策或其他公共决定是否公平地体现了相关各方的利益，不仅需要程序上的保证，而且要听取有关各方的意见。政府于必要时亦应开放所控的信息，解释公共决定的理由。当然言论自由并不体现在对政府的这些强制性要求之中而是体现在对政府压制信息流动的行为的限制之中。公民可以知道政府在做什么，知道政府为什么这样做，然后从自己的立场出发无拘束地作出反应。政府再根据信息反馈作出一定的政策性调整。合理的公共决定就形成于政府与公民之间的不断的双向交流——“对话”之中。如果压制信息的自由流动和公民的意见，对话的正常过程就会遭到破坏。如果仅仅存在从政府到公民的信息流动，而没有从公民到政府的信息流动，对话就会变成单向的灌输。[24]当然任何政体之下都存在一定程度的双向流动，而唯有在承以言论自由的政体之中政府与公民的对话才有可能。
2．制约
言论自由对民主政治的制约作用体现在两个方面（1）言论自由对多数权力的制约；（2）对政府权力的制约。[25]
分析言论自由对多数统治权力的制约作用涉及到对民主及其与自由之间的关系的一种理解。民主并非至上的价值，个人自由和权利是更根本的。民主是统治权力，然而无论权力掌握在多数人手里还是少数人手里，都有可能侵害自由。孟德斯鸠曾说“不要把人民的权力和人民的自由混淆起来”，并且指出民主政治和贵族政治的国家，在本质都不是自由的国家，[26]这是足可令人回味的。如果民主权力没有任何制约、无所不能，民主运作既无既定的规则，亦无确定的界线，多数统治极有可能成为多数暴政。许多宪政设计旨在避免民主从多数统治走向多数暴政，而言论自由便是其中的一种。
宪政意味着，宪法是对于多数权力的一种制约，旨在保障个人免于多数人经民主程序之多数决而实施的侵害。宪法之所以规定基本权利，基本权利之所以不可剥夺，本身即是对多数权力的一种制约。[27]言论自由即是基本权利之一。而言论自由不同于其他基本权利之处在于，当多数欲通过民主程序对少数人的其他某种权利进行压制时，少数藉自由的讨论可以表示反对意见，可以据理力争，可以争取多数内部一些人的同情和支持，由此抵制压制以保护权利。而当没有言论自由时，他们除了被迫忍受或诉诸暴力之外别无其他办法。[28]
言论自由不仅是多数人的言论自由，而且是少数人的言论自由。当政府是为多数人所支持的一个民主政府时，也是不应压制少数人的言论自由的。[29]这种压制对于健康的民主政治是有害的，其弊害在于：（1）多数可以压制少数人政治性言论的自由，意味着只有宣传主流政治理念的自由，而没有宣传边缘政治理念的自由。然而，社会主流意见实质上并非固定不变，而是迟早要失去它的多数性质而成为少数人的意见，执行这种意见的政府将失去民主性质。(2)不允许不同意见的存在，实际即是压制或剥夺了部分公民的民主权利，有害于民主主体的广泛性。(3)多数不过是多重少数暂时、有条件的结合，而一个不容忍他人之意见存在的多数也难以容忍内部的不同意见。当某一条件不复存在时，多数之中的某些少数便会分裂出来，又成为言论压制的受害者。民主就是这样在不断有人失去言论自由时走向反面。因此，只有保障每一个人的言论自由，才能保障民主政治的健康发展。雨果·布莱克（Hugo Black）曾言：“吾深信，吾人之言论、出版与信仰自由，当属于所有人，否则，最后可能无人拥有这种自由。”[30]当无人拥有这种自由时，也无人可以进行真正民主意义上的自治。
在这种意义上再来理解言论自由，可以说，言论自由不仅是表达“正确的”、与社会主流观点相一致的意见的自由，而且是表达“错误的”、为社会大众所反对甚至厌恶的意见的自由；不仅是多数人宣传、实践其纲领路线的自由，而且是少数人申说其政治主张的自由；不仅是批评和质疑占统治地位的政治理念的自由，而且是将边缘政治理念转化为主流政治理念的自由。在一个民主社会中，多数的意见实际上是不需要保护的，而少数的观点则常有遭受压制之虞。因此，言论自由的核心意义在于保护那些偏离社会整体价值观的言论，“一旦脱离这一认识，就很难发现言论自由的意义了”。[31]检验一个社会言论自由之真实性的最可靠的标准是少数意见受保障的程度。
言论自由对政府权力的制约作用表现为言论自由的舆论监督功能。在一个民主社会里，公民享有了解政府事务的权利，享有揭露和批评政府机构及其官员的滥用权力等不当行为的自由，这对于公共权力的行使可以起到一种监督与制约的作用。政府及其官员若违反宪法、法律或其他规定，甚或违反社会公德，皆可能构成不当行为。当一个公民认为政府官员行为不当时，他可以将之揭露于众，并加以谴责，唤起公众对这些行为的注意和反对。新闻媒体在舆论监督中发挥着重要，甚至是主要的作用。但是也不能够忽视公民的其他表达方式如因官员腐败或司法不当而引起集会游行示威、控告申诉检举上访以及在一个具体的社区和单位里口口相传的舆论声讨所起到的分散、广泛的作用。
言论自由对政府权力的制约作用体现在以下几个方面：（1）启动公共权力内部的监督机制。在很多时候，某一公共机构之所以会对另一机构行使制约与监督的法定职责，乃是在社会舆论的压力下所为，而且这种职责的履行往往得益于新闻记者和公民个人的工作。（2）维持和促进政府机构及其官员的自律意识。（3）通过选举机制发挥作用。在自由的言论空间里，人们对政府及其官员的不当行为的揭露和批评，可以形成一定的舆论压力。由于在一个民主社会里官员的命运最终决定于选民在投票时的评价，而这种揭露和批评自然影响选民对他们的评价，所以这种舆论压力可以对权力滥用起到一定的制约、威慑和遏止的作用。 如果要问舆论监督的法律根据是什么？由于本文视舆论监督为言论自由的功能之一，因此毋宁问：公民是否有揭露以及批评政府及其官员不当行为的言论自由？多数国家只规定言论自由权，并未提及揭露和批评的自由。在这种情况下，这种自由可以从宪法解释中引申出来，在实践上则由司法机关在处理案件中发展而得。但是从历史中看，从宪法承认言论自由发展到承认批评及揭露滥用权力等不当行为的言论自由，这之间往往有一个可能很长的历史过程。在我国则没有这种困难。我国宪法第41条规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利；对于他们的失职渎职行为，有申诉、控告或检举的权利。这一条规定即我国公民享有揭露和批评政府及其官员不当行为之言论自由的直接法律根据。它与宪法第35条有关言论自由的规定是特别规定与一般规定的关系。我国宪法在一般性地规定言论自由之外，又特别规定公民享有揭露和批评政府及其官员不当行为的言论自由，足可说明我国宪法的真正民主性。
3．共信
维持一定的信任关系是民主政治存在的基础，这种信任关系表现在两个方面：(1)不同的公民群体不仅对于相互之间可以生活在同一个政治框架之中拥有信心，而且对于作为共同游戏规则的政治法律体系也具有最低限度以上的共同信任。(2)公民与经他们直接或间接选举产生的政府之间也是相互信任的。很显然，如果没有第一种信任关系，社会必然分裂为不同的政治共同体，而不可能“生活在同一个屋檐下”，社会是不稳定的。没有第二种信任关系，政府的基础是不稳定的。当这些有关政治秩序、制度和人事的原有信任关系出现裂缝或呈下降趋势时，便会出现“合法性危机”[32]的问题。民主是一个社会中各不同群体的共同事业，共同建设民主事业是在维持与促进这两种信任关系的条件和目的下进行的。
维持与促进这两种信任关系的方式和途径有很多种，其中最主要的方式和途径可能是对于民主政治所面临的公共问题和公共事务可以作自由、公开、平等的讨论。
这种讨论至少可以促进不同群体之间、多数与少数之间的相互了解。当一方表达了什么，另一方便可以知道他们在想什么，在希望着什么，在主张着什么。反之亦然。相互信任是建立在相互了解的基础之上的。如果对立双方能够理智、平静地讨论问题，便有可能达成一定的谅解与信任。在对话之中，各方的政治分歧和政治对立肯定是存在的。但是民主政治的特征之一就是通过自由对话的机制使分歧和对立各方达成一定程度的和谐与信任。如果不能容忍政治分歧，而强求意见一律，虽然在政治舆论的舞台上呈现清一色的唱腔，但是那些未登台的演员并未因此放弃了自己的追求，而且强求意见一律堵塞了这一群体和其他群体在这一问题上达成相互了解、沟通和信任之可能性的渠道。劣势群体由此生发出对优势群体愤恨和敌视的情绪，以及对此一政体之正当性根据的质疑。那些不能通过言论表达的愿望很可能通过暴力表达出来，去寻求分裂或建立另一种政治制度。因此，在对立言论问题上的选择，实际上是在民主社会各成员关系是“和而不同”还是“同而不和”之取向上的选择。如果“和”与“同”不可兼得，还是应当采纳取向“和而不同”的制度设计。[33]
言论自由之所以有助于各方建立起一种信任关系，在于它所具有的一种深刻的类似法律之正当程序的功能：它使得在大众接受何谓真理之前，选民在选择何种路线之前，各种不同的意见和主张都有一个公平的表达机会，一如对立之诉讼当事人有着对等的诉讼权利，因此这一公平、开放、理性的选择机制保证了它的终端结果是最少争议的，亦如依据法律正当程序作出的判决更可能令败诉当事人心平气和地接受一样。那些在选民面前“落选”的纲领和主张唯可抱怨的是自身欠缺说服力，明智的选择是自我调整，为成为多数意见而努力。因为少数意见成为多数意见的和平之途是开放的，诉诸暴力的可能性便被大大地降低了。而那些在自由对话机制中形成的公共决定也可以获得普遍的信任与服从。
当然，某些带有憎恨情绪或明显偏见的极端言论确实可能引发激烈的对抗，对民主政治的信任关系构成一定的威胁。[34]但是这并不能构成压制言论自由的充分理由。如上所述，即使压制了这种言论，并不等于清除了作为其土壤的憎恨与偏见。同时还应看到，政府保有规制人们行为的权力，它可以藉控制人们的行为而将言论的危害停留在言论之上，使对抗不至于发展为暴力冲突，从而维持继续对话和相互理解的可能性。
政府与公民之间也应当是相互信任的，这不仅是政府合法性的基础，而是民主政治运行良好的征候。然而在现实生活中，政府与公民之间的相互惧怕和猜疑却比较常见。惧怕与猜疑的原因之一就是言论的不自由。公民在进行学术研究和发表其他言论时常常担心踏入了禁区和引起政府的制裁，因此造成不敢言、不愿言和言不由衷的现象。冷漠、不满而不是坦诚的信任就成了公民对待政府的态度。同时，政府也是不自信和不信任公民的，它害怕出现不同的声音，害怕自由的舆论引起对政府行为的批评和质疑。这样的政府必然压制信息的流动，特别是有关政府本身的信息和来自国外的有关另一种可能更好的统治形式的信息。它惮于把自己所作所为的真相公布于众，特别是那些有损于它的形象的事实真相。由于公共舆论的虚假性质，它无法从中获得真正的民意以作为施政和控制民众的依据。因此一个以搜集民间信息为主、纵向的内部的信息网络就建立起来了，各种非公开的出版物和印刷材料必定在政府内部大量出现。而公民无法确切得知有关政府的和另一地公民的信息，猜疑和小道消息盛行。政府与公民之间的不信任在言论不自由的状态中继续下去。这样的政府还极有可能实行文字的事前检查制度。它要压制或删除那些不利于其统治的文字。事前检查制源于一种对公民的不信任心理，又加重了公民对政府的不信任。
另外，在合法性要求之下，政府可能采取特殊手段以使自己合法化。合法化是一种证明的手段或方式问题，[35]然而政府的证明手段并不限于提供满足一个社会基本需求的物品，而且欲通过通过传播媒体去制造它的合法性根据。因此政府掌控甚至垄断传播媒体便成为必要。传播媒体作为一种证明手段，其作用体现以下几个方面：(1)掩盖于政府不利的事实；(2)通过制造谎言和作空洞许诺等方式证明政府的合法性；(3)压制他人的反证明；(4)将域外的不同的合法性观念排除在外。
然而，这一合法化过程所导致的最好结果也不过是公民对于政府的暂时的、脆弱的、盲目的单向信任。公民信任政府，而实际上政府并不信任公民。在为获致公民信任而实施的一整套从肉体到精神的控制措施的背后潜藏着对公民极大的猜疑、担心、惧怕和威胁的心理。当这一控制系统在某一环节上失灵或动摇的时候，整个系统可能在顷刻间瓦解，全部合法性基础可能立刻崩塌。公民由全面信任转变为全面怀疑。而相反的是，公民由对域外信息的全面排斥转变为全面接纳。他们首先为本国统治势力所愚弄，后来为外国统治势力所愚弄。这就是政府扼制言论自由、与公民之间缺乏相互信任所导致的悲剧。[36]
当我们表明对言论的压制是滋生和增长政府与公民间不信任的一种重要原因后，剩下的问题似乎就比较明朗了：言论自由对于减少政府与公民间的怀疑情绪、培养相互信任的重要性。当公民可以自由地了解和传播有关政府行为和人事的信息，使会觉得政府是公开的、坦诚的、不隐瞒缺点和失误的。当公民可以自由地批评和议论政府机构及其官员的表现，便会觉得它们是谦虚的和包容的。当公民看到政府对民间舆论作出了积极的反应，便会认为政府是负责的、倾听民意的。总之，言论自由有助于增强公民的民主意识和对于政府的信任感。
言论自由相比对言论的压制，更有助于培养公民冷静、理性的思考与判断能力。公民可以在自由的讨论中增长这一种能力：辨别一种公共政策对自己以及对整个社会有利还是有害。正确的政策必定会获得公民坚定的支持。因此自由舆论不仅是政府获得民意的一个源泉，而且是它获得支持的一个源泉。一个认真的、负责的民主政府只有在言论自由的环境中才有可能做到相信人民和依靠民意施政。
言论自由对于民主政治的三种功能：对话、制约与共信。其中，对话是基本功能，制约和共信是派生功能。从表面上制约与共信似乎是不一致的，例如制约与怀疑有着密切的关联——少数对多数的怀疑和公民对于政府的怀疑，而共信则强调言论自由有助于它们之间达成相互理解和信任。但是制约与共信并不是矛盾的。制约的目的并不是为了加深和扩大怀疑，而是为了达到相互信任。而同时，共信之所以作为一种目的和取向，正因为存在着这两种怀疑。没有怀疑的信任是盲信，它的最终结果必定是产生更大的怀疑。一定程度的怀疑与信任对于民主政治都是需要的。换言之，我们不仅应当强调言论自由的制约功能，而且应当强调它的共信功能。 这样认识的意义在于表明，言论自由并非仅仅是个人对抗政府、少数对抗多数的权利。所谓对抗的权利，意味着言论自由需要排除外来的的干涉，意味着公民个人的利益和其他利益是相互对立的。本文所要揭示的意义更多：言论自由的实现不仅需要排除政府的干涉，而且需要政府的配合和保障；在言论自由的空间中公民个人利益与政府利益、多数利益不仅有对立的一面，而且有一致的一面。在新的理解中，言论自由既蕴含着对抗，又蕴含着和谐。唯遵循对抗思路的言论自由理论不仅已经无法解释现实的发展，而且也不能满足时代的要求。 从这部分的分析中，我们还可以看到，言论自由不仅是一项基本权利，而且是一项重要的民主政治制度。作为一项基本权利，它是目的，但是它同时又是维系民主制度的一个手段。没有言论自由，权力分立、选举制、代表制都将失去应有意义。一个清晰地意识到言论自由在此方面意义的社会既把言论作为一项基本人权，也把言论自由作为一项民主政治制度加以维护。
2．2．3．.维护与促进个人价值
言论自由不仅是增进知识获致真理、维持与健全民主政治的必要手段，而且其本身即是目的。作为手段，它促进着听者的利益；作为目的，它促进着言者的利益。
言论自由所促进的言者利益，在不同的学者那里有不同的理解与表达方式。通常有这几种称谓：“个人自由”（individual liberty）[37]、“个人的自我实现”（individual self-realization）[38]、“自我发展”（self-development）、[39]“自我成就”（self-fulfillment）[40]、“个人自主”（individual autonomy）[41]、“自我表现”（self-expression）[42]等。就使用者所作的分析来看，这些术语分别侧重于以下两种内涵中的一种：（1）强调个人的自由意志，人是他自身的主人，他自主地决定有关自身的事宜，言论自由即是自由意志的一种必要条件和外在表现；（2）强调言论自由是个人得以发展其能力和才智——实现他的各种潜在资质或“尽性”“践形”——的必要条件以及个人提升自我、完善自我、实现个人目标的必要条件。第一种内涵侧重于不受外在控制的个人自主与自决；第二种内涵侧重于个人内在的潜能及愿望的实现。第一种属于（消极）自由的概念；第二种属于发展的概念。本文所谓“个人价值”涵盖这两种价值。易言之，本文认为言论自由有助于维护与促进这些价值。
自由——不受外在控制的自主与自决，本身就是一种善(good)，是人之为人的一个首要条件。在古希腊、罗马时代，自由是一个公民区别于奴隶的标志。言与行，是人类存在的两种根本方式。我思我言我行，故我在。如果无往而不在枷锁之中，则减损我的自由，也减损了人之存在的价值和意义。而言论的自由发抒，“使表意人享受到作一个独立自主的自由人，自由表达的满足，而能有某种程序的自我成就之感”[43]
自由赋予一个人作为人的尊严。一个自由人被视为拥有正常理性以判断是非和道德能力以区别善恶的人，一个能够有效地自理与自控的人，一个能够做出自己的选择的人。这样的一个人，自主地搜集他所需要的信息，听取他所感兴趣的观点，然后运用理性加以分析，并且根据自己的经验形成判断，做出选择或决定：它们是真实的还是虚假的，有益的还是有害的，是公正的还是不公的？如果政府认为，他不适宜听到这些信息和意见，否则他就会被盅惑或被误导，步入歧途走向反动或堕落，那么政府实际把他视为一个在理性和道德能力上不能自立的人。这种认识无疑降低了他的内在价值，贬抑他作为一个人应有的尊严。因此任何势力——无论是行政机构还是议会中的多数——都没有权利基于我们不适宜听到或思考某件事情的根据而阻隔我们接触某些信息和意见，——唯有如此，我们才能保存作为人的尊严。
我们作为国家的公民、社会的成员，持有一种有关国家或社会的信念，而愿意把它传播给其他人，或是出于对他们关心，或是出于一种自信，或是为了追求某种正义。然而政府认为，由于我们持有这种信念，因而是一种没有价值的参与者，我们被剥夺了表达的机会，这种剥夺本身就构成对人的尊严的蔑视。这种剥夺的结果在表面上是我们的意见没有受到与其他人意见一样的尊重，而实际上是我们没有享受与别人同等的关心与尊重。如果我们相信，我们在组成政府之时彼此约定所合力组成的这一个公共机关应该同等地关心和尊重每一个成员，那么政府在允许社会一部分成员发表意见的同时压制另一部分发表意见，这不能不说是一种歧视。[44]这种歧视减损了我们作为一个国家公民和社会成员的意义。另外，政府给予一部人言论自由而剥夺另一部分人的言论自由，然而剥夺一部分人的言论自由并不等于同等地增加了另一部分人言论自由，因此社会里的自由总量也减少了。总之，当我们被剥夺参与意见之公平竞争的机会，在可能被倾听之前必须缄口，在可能被接受之前不得申辩，当我们被封杀一切言论的管道而近乎窒息，当我们因为一句话、一个主张、一种信仰而被判刑，被流放，或被枭首，——一句话，当自由被压制，生命的尊严皆被压制。布兰代斯所说的因自由表达所带来的快乐更是与我们无缘。
压制言论不利于一个人德性的发展和道德人格的健全。若一个人不能表达他的意见或不得不放弃他所坚持的信念，他的内心必定是痛苦的。而当他不得不表达他所反对乃至厌恶的意见，——特别是必须交代自己的“谬误”和附合他人的“真理”之时，他的痛苦则更甚。他惮于受到惩罚，惮于被剥夺某种利益而谨言慎行，萎琐卑陋。等不到别人的贬抑时，他就自我贬抑了，因为他知道自己是个懦夫，不敢说出真话。而在同时，会有另一些人，为了追逐现实利益而颂扬那些他们自己并不相信的信仰和并不忠诚的思想，他们乃是自愿的说谎者而白甘堕落。因此言论不自由的时代必定是一个谎言流行、人格扭曲、道德堕落的时代。我们不能说言论自由会使人们全都说出真话，——在任何时候都会有人故意说假话和造谣言，但是言论自由至少能够使那些不想说假话的人可以不说假话。言论自由提供了人格健康成长的一个必要和正常的环境。
同样，压制言论也不利于一个人智性的发展。人有一种自我表现和自我实现的欲望，他欲展示和发展他的各种潜能，欲利用潜能以达成设定的人生目的。他或许有着独特的想像力和创造力，对世界有着非同寻常的理解方式。至少他在这个无限多样的世界的人生旅程中积累了不同于其他任何人的经验。他期望把它们表达出来，不仅用行动而且用语言。如果压制了他的自我表现，必定压制他的潜能和愿望，压制他自我实现的程度。这种压制若对于一个文学家或艺术家而言，就可能毁去了他的前程。
2．2．4．两种重要的衍生价值 人类的诸多活动与言论有着密切的联系，自由的言论是促进这些活动成就的必要条件之一。我们不必一一列举人类活动的每一领域中言论自由的作用。相比以上三种价值，言论自由在其他方面的价值可以说是衍生价值，反映前三种价值而来的具体价值。只要前三种价值得以保障，其他方面的价值必然会显现出来。然而指出两种重要的衍生价值并不算多余。一种是对于社会稳定的价值；另一种是对于文化建设的价值。
（1）言论自由提供了以正常、和平的手段改革政治、法律及社会制度的一个条件，提供了以民主的程序更换统治者的一个条件，因此也提供了使得社会的进步不以社会的稳定为代价的一个条件。
许多人可能认为，言论自由势必须导致邪说横行，伪言四起，人们因视听淆乱而迷失所以，社会因思想多元而组织涣散，甚至因为观点的激烈对立而陷于动乱。这种担心往往导致追求这样一种结果，即，社会藉对正统思想的极力维护和对异端言论的大加挞伐而高度凝聚，统一的行动因为统一的思想而蕴含着巨大的力量。然而，这种做法在非常时期如遭遇敌国入侵时尚可以不得已而为之，其正面作用也许大于负面作用，而在平常时期，弊害就很大。爱默生教授曾经归纳前人所指出的一些弊害为以下三端：(1)以强力代替逻辑使得做出一个合理的判断为不可能；(2)导致僵化和凝滞，不利于社会适应变化的环境和新的观念；(3)掩盖社会所面临的真实问题，使公众无法注意到这些问题。[45]
爱默生教授所指陈者的确为是。然而这种做法的最大弊害在于，它往往以后来更大的社会动荡换得现在暂时的社会稳定。历史表明，禁锢思想压制言论总是导致社会动乱和革命的一个根源。因为异端思想决不可能被完全压制住，它在社会的暗流中慢慢传布，积蓄力量，犹如地火在地下运行。当一切和平的发泄管道被堵塞，它必然强行爆发而成为一场破坏性的社会地震。诚如布兰代斯所言：“对人们自由思想、未来希望及想象力的吓阻是危险的；因为恐惧会导致自由的压抑；长期之压抑将导致怨愤；而怨愤则将威胁政府的稳定。”[46]而稳定之策，亦如布兰代斯所言，在于“必须给予人们机会自由地讨论表达既存的委屈以及如何加以补救之道。”[47]言论自由和公开讨论之有助于社会安全和稳定，不仅在于使社会不公有可能得以平伸，而且在于它所具有的一种类似法律之正当程序的功能，这一点前文已经指出。言论自由固然可能造成一定的混乱，但是两害相权取其轻，对于社会稳定而言，这是必要的、可容忍的、能够从行动上加以控制的混乱。
任何社会都难免不满情绪，不满之中，往往包含着改善制度所需要的智慧和动力。[48]观点的对立和意见的多样，是社会的常态，是必要的和有益的。它给予社会以活力，培养社会适应新的境况的能力，推进社会的新陈代谢过程。正如爱默生教授所指出的那样，一个社会的通常特征是趋于凝滞，有鉴于此，表达自由可以被适当地视为一个催化的过程，——加速社会的和政治的变化，使社会避免僵化和衰朽。[49]
社会稳定与社会发展是相辅相成的，言论自由在这一相辅相成的过程中发挥着不可或缺的作用，这一作用尤其体现在一个社会的改革时代。改革是一个涉及千家万户之切身利益的事业，错误的改革措施往往引起社会的震荡。因此不能压制利益相关者的意见，人民的广泛参与是改革稳定推进的最大保障。同时改革成功所需要的智力资源是广泛的，这非一个人或少数人所可提供，最有成效的改革措施往往是人民群众在实践中探索而得。没有言论自由，人民群众的原创力就得不到充分的发挥。为了社会的稳定和发展，改革的时代是一个尤其需要言论自由的时代。 （2）论者很少强调言论自由对于文化建设的意义。文化涉及个人或群体的美学偏好问题，难以用正确或错误来区别，因而与真理问题无关，恰恰落入人的自我表现的范围之内。
言论自由对于文化建设宣示的主旨是：社会中的每一个人都有权利参与文化的塑造，每一个人都可以把他感受到或主张的“美”表现出来。其具体义涵为两个方面：（1）言论自由保障为传统习俗和惯例所不容的新式文化；（2）言论自由保障为大众文化所排斥和厌恶的边缘文化。
因此，言论自由之于文化的意义主要体现在两个方面：丰富和更新。如果每个人都可以表现他的美学偏好，而不分其种族、性别、年龄、信仰、政治立场和知识水平，那么文化花园确是百花齐放，而非一支独秀。如果规定一个模式甚至制造若干样板，强制千姿百态的艺术之自我表现框入其中，其结果便减少了文化的丰富性。如果容许少数人走出传统的樊篱去尝试新的文化样式，那么传统的文化内容将可能得到更新。
文化是一项灵性活动，言论自由给予它自由翱翔的广阔天空。
2．3．两种学说。
论者在阐述言论自由的价值时形成了一些不同的学说，这些学说涉及言论自由的不同论证方式。
基于言论自由的三种价值：发现真理、健全民主政治和自我表现，形成了三种学说：“追求真理” 说、“健全民主政治” 说、“自我表现” 说。[50]或认为言论自由之主要目的如此，或认为言论自由的唯一目的如此。[51]追求真理说与健全民主政治说关联密切，二者都将言论自由视为一种工具。它们认为，言论自由之所以重要，并不是因为人们有一种内在的道德权利去表达他们的意见，而是因为允许他们表达意见能够给社会带来好的结果。与此不同的是，自我表现说认为言论自由之享有并非因为它能够会给社会带来多少好处，而是源于人的内在的道德权利。前二者重视听者的利益，后一者重视言者的利益。健全民主政治说的提倡者米克尔约翰说，“在政治自治的方式中，最高利益并不在于言者之言，而在于听者之心。”“关键之处，并不是每个人都可以说话，而是每件值得说的事情都必须说。”[52]而自我表现说的支持者声称“言论是否受到宪法保护之判断标准，并不在于该言论是否对于他人(听众)有无功用——譬如是否有助于他人追求真理，或是否有助于促进民主程序之健全——而是在该言论是否为表意者(speaker)自主的表现。”[53]。所以后者与前二者的出发点和立论基础是不同的。
本文认为，言论自由的目的并非限定于一种，而是而包含了一系列的追求。但其中最根本的是为了保障公民的自我表现的自由。也就是说，本文的理解是，宪法主要是将言论自由作为公民的一种基本权利加以规定，而权利之享有乃是为了权利主体的利益，但是这也并不排除这种享有同时可能促进国家和社会的整体利益。
根本而言，宪法并不是政府治国安邦的手段，而是“人民自由的圣经”，是人民与政府之间的契约书，是公民对于作为其代理人的政府的权力授予书。宪法保障基本权利，旨在保证每个公民享有一些不可剥夺的利益。言论自由作为公民的一项基本权利，乃是保障公民在自由传播信息和表达意见中所享有的个人利益。追求真理增进知识，健全民主程序，只是中介价值，其最终目的在于藉真理之追求和民主政治之参与助成个人成长及实现自我，促进个人自主及尊严。[54]因此，我们不应基于外在的角度来评判这种权利，而应当首先从内在的角度肯定之，不应根据听者的利益来臧否，而应把它作为言者的利益来保护。 一种意见即使被认为是错误的，也可以将它表达出来，主要不是因为它可以作为真理的反面教材提供了使后者更加鲜明的对照，而是因为持有这种意见的人拥有一种不可剥夺的表达意见的权利。有一句人所共知的箴言：“我虽不赞同你的观点，但是坚决捍卫你表达观点的权利，”所说正是此义。而密尔也说：“即使除一人之外的全人类持有一种意见，而这一人持有相反的意见，那么人类要使这一人沉默并不比这一人（假如他有权力的话）要使人类沉默较可算为正当。”[55]
基于同一道理，言论自由对于民主政治的良性运作确有功用，但是参与民主政治并不仅仅是为了明智的公共决策献计献策，参与本身就是一种权利。我们在民主过程中的发言和投票即是在行使这种权利。 如果持有一种工具论，我们必须成功地论证工具的外在功用，才能够保有言论自由的权利。一旦论证失败，权利的存在则面临危险。我们因为它的功用而承认它，而有些人却可能基于他们认为的其他事物的更大功用而取消它。工具论的论证是脆弱的和有缺陷的。
应予指出的是，承认言论自由是一种内在权利，并不能自动地表明它的应受保障的范围和程度。权利的存在与权利的限度不是一回事。本文虽然赞同“自我表现”说，但是并不认为凡为“表意者自主的表现”的言论都应受到保障，而是主张权利的相对性，以及可以根据言论所引起的各种冲突的不同性质给予不同言论以不同的保障。这些是下一部分的考察内容。
3．言论自由的限度
3．1．限度的含义
如果不能恰当地说明言论自由的限度，任何支持言论自由的理论都是片面和有缺限的，既缺乏足够的说服力，也没有切实的实践意义。本文所谓的限度是指法律上的限度，而不是物质的或道德的限度。物质上的限度决定于人的认识能力，道德上的限度体现社会伦理对言者的诚实及善良的要求。而法律上的限度则说明言者可以自由地表达言论而不必担心法律之强制惩罚的界线。因此，言论自由的限度也可以说成是法律之施加于言论上的若干限制。这一部分所勉力探讨的即是何谓合理的
作者：Anonymous 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org |
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