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轉貼:古律寻义── 中国法律文化漫笔(3)

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标题: 轉貼:古律寻义── 中国法律文化漫笔(3) (535 reads) 时间: 2001-11-03 周六, 上午4:15

作者：Anonymous 在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

3、怎样“讲”权利

人人都说，古人法律文化的“习惯”是不大重视权利，只喜欢安排义务，讲得学问一点，就是“义务本位”。

这对古人可能不太公允。一方面，仔细打量，古人时有时断地讲了一些权利；另一方面，也可发觉，如果把所有的义务规定都看作是对相应的权利的保护，那么，还可以得出义务越多则权利越多的结论。事物对立，相互依赖。像不得盗窃、借钱要还之类的义务，就是保护一般人的权利。不得伤人、砸屋、婚骗、卖国、毁林……等等，也是保护他者的权利。因此，就算喜好安排义务，那也是打侧面来讲权利。

于是，古人问题的要害，也许不是直接规定义务或权利的多少，而是怎样“讲”权利。

战国那阵儿，有个名人叫慎到。专家们，喜好把他列入了“法家”一族。此人形象生动地用兔子的例子，把权利的一种说法讲得清楚透彻。他先提出一个问题：当一只兔子在野地里奔跑，为啥后面会有百来号人拼命追捕，争先恐后，而在集市上，也有成群成堆的兔子，人就不追了，有的人甚至连一眼都不看，闭目养神儿？慎到说，这可并非因为在前一场合人人都想要兔子，后一场合，人人心思就变了；而是因为，在野地里，法律没说兔子的“归属所有”，没提兔子“姓谁”，当然个个想要“捷足先登”，而在集市上，法律已明说了兔子有主，所以看一眼恐怕都是浪费精力。

后来的商秧（秦国的变法主角），还嫌慎到所讲不够全面，加上一句：如果法律不讲兔子是谁的，像尧、舜、禹、汤这样的圣人，照样追着兔子跑，甚至彼此厮杀、暗下过招儿。

当然，慎到和商秧都一致地认为，法律首先要“定分止争”。“定分”，用今天语汇来解释，就是确定一个所有权，说清这是谁的、那是谁的。确定了所有权，即便是野地，照旧没人争兔子了。而所有权就是一种权利。

讲法律要定分止争，等于是讲法律要确定一个权利。反过来看，权利就来自法律的规定了。没有法律，也就没有权利可言。在这里，我们当然是拿“法律”来指国家的法律，亦即国法。在某种程度上，古人正是从兔子的所有权基于法律规定亦即国法规定那类解说中，想到各种权利是从何而来的。虽说，那阵儿没有“权利”的词汇。

这和洋人就不一样了。

要是让洋人来讲“兔子的所有权”，他们会说：不论在野地里，还是在集市上，并非要靠国法规定才能确定兔子归谁所有，在没有国法之前，根据人的理性和自然正义，就能确定权利是谁的，国法只不过是把原有的“权利归属”再正式地说一遍而已，着点笔墨，清楚一下，没啥大不了的。

听起来，洋人的讲法似乎玄了一点，哪有国法不规定就能说清兔子是谁的？可是，洋人非要将自然的权利和国法规定的权利分开讲，而且要说有些权利（当然包括所有权）就是自然的、天赋的，是国法规定的依据，而不是国法规定的结果，谋“法”在人，成“权”在天。洋人真是另有所好。

其实，怎样“讲”权利，暗中都涉及一个潜意识：怎样看待政府制定法律的权力。如果讲没有国法就没有权利，便是以为政府权力决定了权利。反之，如果讲没有国法也可以有权利，便是以为政府并不能决定一切权利，而且，政府的权力可能还是自然权利授予的。

这是一个非常重要的权利观念的出发点。

作者：Anonymous 在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

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