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主题: 【参考资料】谈谈“合法”、“非法”的绝对意义和相对意义
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作者 【参考资料】谈谈“合法”、“非法”的绝对意义和相对意义   
高寒
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文章标题: 【参考资料】谈谈“合法”、“非法”的绝对意义和相对意义 (408 reads)      时间: 2002-11-29 周五, 上午1:39

作者:Anonymous罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org









世界上没有无立法精神的法律,不是这种立法精神就一定是另一种立法精神。同样的法律条文,赋予不同的立法精神,会具有迥异的法律意义。



中共政权的立法精神就是中国共产党君临一切。用中共党八股语言就叫做“党领导我们制定法律、执行法律。”这种现代版专制主义的立法精神,象幽灵一样贯穿于、游荡于、弥漫于和侵染于中国的立法、执法、司法、释法之全部过程和整个系统,并使得包括宪法在内的任何法律条文之字面意义都为之逊色。而与中共作合法斗争的全部意义,实际上就是不理会或假装不知那隐藏于宪法及其子法背后的中共一党独裁之立法精神;不理会或假装不知中国的全部立法、司法、执法、释法系统都是中共的工具,从而在法律、政策条文的字面意义上去与中共“较真”。



我们知道,合法或违法,总是要具体地落脚到某一法律条文的。而法又分为子法和母法,子法则均归母法管。任何一条具体的法律,通过一层层法网阶梯,最终统统受制于宪法。宪法是一个国家的最高母法。那么,在宪法之上还有没有“法”、即母法的“母法”呢?就法律条文来看,是没有了;但若就法律源泉来看,则还有,这就是宪法的立法精神。由此便又涉及到上述第二个问题了。而搞合法斗争,从宏观上讲,您至多只能囿于各类具体法律条文而去斗,哪怕您斗到宪法条文。而一涉及到立法精神领域,也就超出了合法斗争的范围,因为您已无法律条文可寻了。而要解决这个更根本的母法之“母法”问题,则涉及的便是政治的而非法律的问题了。在这个领域,“合法与否”不仅是一个苍白无力的天真的提问,而且在逻辑上亦是一种二律背反。因为,连最高母法的宪法都要源自立法精神,都得体现立法精神,都可根据立法精神来修改,那它还需要合哪条“法”呢?若说它需要符合自身,那岂非同义反复?由此可见,在这个领域,一切政治的、军事的、外交的、经济的、行政的、媒体的……手段的调动和应用,都具有“合法”与“非法”两种可能性:它端赖其最终由谁、根据何种立法精神来制定宪法及其统辖下的一系列子法了。



由此可见,在一定意义上可以说,最终决定何谓“合法”、何谓“非法”者,是政治上、军事上的强者和赢家。这从我国一八九八年戊戌变法失败、皇帝被软禁,圣旨变“非法”;从中共一九七六年的“一举粉碎‘四人帮’”;乃至一九八九年的“枪指挥党”、软禁中共总书记等历次宫廷政变中均可看出。或许有人会问道:您这不是在主张“成王败寇”论吗?我的回答是:又是又不是。说它是,是因为法学上的相对主义确有其合理性,它有助于我们与法学上的绝对论、与“合法性拜物教”划清界限;说它不是,是因为这种法学相对性却不仅不排斥、反而还蕴含着法学绝对性。“成王败寇”论与它的本质区别在于:前者完全以成败定是非(请注意:“合法性拜物教”实质上亦暗含此前提),无任何正义与否可言;而后者则植根于基于人类历史发展之文明总进程所决定的立法精神的正义性和非正义性,并最终由此去判定一种立法精神、一种法制体系在特定历史时期之“合法性”与“非法性”的绝对意义。








【此乃高寒“革命与改良均为中国民主运动总战略的组成部分――与郭罗基先生商榷”一文之节选】





我不是不知道,郭先生目前是哈佛大学法学院的一名访问学者,我也不是不知道郭先生为与中共作合法斗争而对法学作了相当深入的研究。因此,要在郭先生面前议论法学,实在难免弄斧班门之嫌。可是,要理清楚“合法”与“非法”的关系,一些法学概念又实在绕不过去。因此,我只好硬着头皮上了。



尽管,郭先生和我,都自信仍系操马克思主义枪法的;尽管,倘若我从马克思主义关于国家与法的理论入手,也许更易于我们之间的沟通,但是,考虑到并充分尊重中国民运中的非马克思主义流派目前仍处于绝大多数的现状,因此我不妨用一种大家都易于接受的理论模式来阐述我的不同意见。



首先,任何人之于任何事,只要一涉及其合法与否,便首当其冲要面临着两个既相关联又各自独立的问题:一、合(违)哪条法?二、合(违)谁的法?我们知道,合法或违法,总是要具体地落脚到某一法律条文的。而法又分为子法和母法,子法则均归母法管。任何一条具体的法律,通过一层层法网阶梯,最终统统受制于宪法。宪法是一个国家的最高母法。那么,在宪法之上还有没有“法”、即母法的“母法”呢?就法律条文来看,是没有了;但若就法律源泉来看,则还有,这就是宪法的立法精神。由此便又涉及到上述第二个问题了。而搞合法斗争,从宏观上讲,您至多只能囿于各类具体法律条文而去斗,哪怕您斗到宪法条文。而一涉及到立法精神领域,也就超出了合法斗争的范围,因为您已无法律条文可寻了。而要解决这个更根本的母法之“母法”问题,则涉及的便是政治的而非法律的问题了。在这个领域,“合法与否”不仅是一个苍白无力的天真的提问,而且在逻辑上亦是一种二律背反。因为,连最高母法的宪法都要源自立法精神,都得体现立法精神,都可根据立法精神来修改,那它还需要合哪条“法”呢?若说它需要符合自身,那岂非同义反复?由此可见,在这个领域,一切政治的、军事的、外交的、经济的、行政的、媒体的……手段的调动和应用,都具有“合法”与“非法”两种可能性:它端赖其最终由谁、根据何种立法精神来制定宪法及其统辖下的一系列子法了。



一六四九年初,英王查理一世因在与国会派的内战中败北而被捕受审,但据当时的法律,国王是其君主法院的最高长官,英国的一切司法活动均由他统辖,而他本人则不能因公职身份受审。所以查理非常藐视审讯他的威斯敏斯特别高等法庭,不承认其合法性。但这并没有影响他在这年一月二十七日被以暴君、叛国者和人民公敌等罪名判处死刑。原因就在于他是战败者。



一八六七年,明治天皇即位,时值幕府尾大不掉。次年(戊辰年)一月三日,天皇发布《王政复古大号令》,废除幕府,令其交权。随即,幕府末代将军德川庆喜宣布该天皇令为非法,并拥兵自重,接见各国驻日使节,宣称自己仍是日本之合法政府代表,从而拉开戊辰内战的序幕。此后明治维新得以推行,与其说是天皇地位之合法性使然,不如说是天皇军打赢了这场内战所致。



由此可见,在一定意义上可以说,最终决定何谓“合法”、何谓“非法”者,是政治上、军事上的强者和赢家。这从我国一八九八年戊戌变法失败、皇帝被软禁,圣旨变“非法”;从中共一九七六年的“一举粉碎‘四人帮’”;乃至一九八九年的“枪指挥党”、软禁中共总书记等历次宫廷政变中均可看出。或许有人会问道:您这不是在主张“成王败寇”论吗?我的回答是:又是又不是。说它是,是因为法学上的相对主义确有其合理性,它有助于我们与法学上的绝对论、与“合法性拜物教”划清界限;说它不是,是因为这种法学相对性却不仅不排斥、反而还蕴含着法学绝对性。“成王败寇”论与它的本质区别在于:前者完全以成败定是非(请注意:“合法性拜物教”实质上亦暗含此前提),无任何正义与否可言;而后者则植根于基于人类历史发展之文明总进程所决定的立法精神的正义性和非正义性,并最终由此去判定一种立法精神、一种法制体系在特定历史时期之“合法性”与“非法性”的绝对意义。



象前苏联和中国这类现代版的专制极权制度,它与现代民主制度在法制方面的差别,与其说是法律条文上的,不如说是立法精神上的。如果您仅囿于若干具体法律条文的比较,有时您甚至会觉得它们似乎没有太大的差别。中共常常就有意利用这点,──“是呀,各国刑法都有‘颠覆政府罪’呀,凭什么你那边算刑事犯而我这边就算政治犯?”咋一看来,它还真有点“委屈”,其论调还真能迷惑人。其实,中共这是有意避开立法精神之差异而谈法律条文。然而,正是立法精神,才是任何法律、任何法制体系的灵魂。中共政权的立法精神就是中国共产党君临一切。用中共党八股语言就叫做“党领导我们制定法律、执行法律。”



这种现代版专制主义的立法精神,象幽灵一样贯穿于、游荡于、弥漫于和侵染于中国的立法、执法、司法、释法之全部过程和整个系统,并使得包括宪法在内的任何法律条文之字面意义都为之逊色。而与中共作合法斗争的全部意义,实际上就是不理会或假装不知那隐藏于宪法及其子法背后的中共一党独裁之立法精神;不理会或假装不知中国的全部立法、司法、执法、释法系统都是中共的工具,从而在法律、政策条文的字面意义上去与中共“较真”。这种“较真”,除了“以子之矛,攻子之盾”这种表层的意义之外,其更深层的意义还在于“明修栈道,暗度陈仓”,亦即:它在表面上严格遵循中共法律、不触动其法律条文一丝一毫的“较真”中,其实已对这些法律条文赋予了一种全新的解释、赋予了一种全新的立法精神。世界上没有无立法精神的法律,不是这种立法精神就一定是另一种立法精神。同样的法律条文,赋予不同的立法精神,会具有迥异的法律意义。因此,倘若我们的合法斗争,亦即这种与中共死抠法律条文的“较真”,做得好,做得漂亮,做得地道和做得专业化,那么,它也常常会弄得中共十分头痛、十分被动、十分难堪和十分狼狈,并能迫使其作出一些局部性的妥协与让步来,从而达到鼓舞士气、凝聚人心的作用。如郭罗基的控告共产党违法案和刘连军的起诉北京公安局非法拘禁案,以及目前正方兴未艾的中国民主党注册案等等。因此,一切低估合法斗争之巨大战略意义的倾向都是幼稚的和错误的。然而,在另一方面,当我们全力以赴、认认真真地去与中共“较真”法律条文即干合法斗争的时候,我们也应当时刻不忘这种合法斗争舞台的局限性;时刻不忘我们的此类行为的“虚拟性”,即它是以我们“不理会或假装不知”中共之立法精神为前提的;时刻不忘合法斗争至多也只是我们在争取自由民主之总战略中的一个有机组成部分而已。唯其如此,我们所进行的合法斗争才称得上是自觉的和清醒的;唯其如此,我们才会在历史的机遇又一次降临时而不致于再次迂腐地拒绝采用其它手段去促进历史的飞跃;唯其如此,我们才会在日常的斗争中有意识地运用包括非法斗争在内的一切手段去促进这种机遇的及早来临;也唯其如此,我们的自由民主运动才有资格称得上是一个自觉的、成熟的反对运动。



郭先生在文中痛陈“革命”为祸甚烈之后写道:“由于痛感革命的悖论和人生的悲剧,我认为当代中国不需要革命了,不妨试一试改良。”对此人们不禁要问:没有试过吗?试得还少吗?改良对当代中国人真就那么陌生吗?半个世纪以来,中国人以各种不同的方式,包括上书请命、“向党提意见”、大字报呼吁、街头抗议……,凡是中国人脑袋里能想得出来的合法、温和的方式统统都试过了,结果又怎样?五十年代的胡风上书,包括章伯钧、罗隆基“政治设计院”在内的诸多“右派言论”,以及彭德怀的万言书;六十年代的各种“马克思主义研究小组”;七十年代的李一哲大字报,四五运动,民主墙;八十年代的异化论战,八六学生抗议和八九民运,等等,等等,均只是赫赫有名者。而大量怀着“对党的忠诚”,以中共所允许的“人民来信”方式,向党“内部”提建议而横遭迫害、甚至惨遭杀戮的默默无闻者,真不知还有多少。是的,正如郭先生所言,近代以来的历次中国革命,均无一次导向了民主;然而,回顾半个世纪的中共建政史,郭先生能找出一次改良最后不是以悲剧告终的例子吗?既然如此,那为何郭先生就仅对改良情有独钟呢?今天,当我们在认真地总结和思考我们民族的灾难和前景的时候,当我们在严肃认真地探讨革命与改良关系的时候,唯愿我们这些英勇而“忠诚的”改良派前辈们所受的苦难没有被忘怀、他们的热血没有白流!



郭先生在他的《共产党违法案纪实》一书后记和前言中都自豪地写道:“‘六四’以後,我蓄意走向法庭,以身试法。试的结果,我身完好无损,而中国的法律漏洞百出”、“我争得了被剥夺的出国的权利,应邀来到美国。”郭先生的自豪是有道理的,因为他打赢了这场战役,且赢得潇洒。但是,郭先生的赢其实是政治上的而非法律上的;他与其说是打赢了官司,不如说是迫使对手作出了政治妥协。对此,郭先生本人是清醒的:此案“主要是在政治上、理论上借题发挥,扩大战果。”若仅就其诉讼而言,表面看来该案连案都未立上,且一再被驳回;几项要求制裁和索偿于被告的司法请求均无一实现。然而,“我的发言和演讲曾在民间口头流传,我的法律文书被大量复印。”尽管法院驳回了他的起诉,但“人民法院的法官们明显地同情于我。”这就使得中共当局在保住法律颜面的前提下作出了相应的妥协。然而,倘若联系到中共从此便向郭先生关上了回国的大门,并拒绝延期其中国护照,以致使得郭先生一再吁请克林顿传话给江泽民、来了个曲线合法斗争,便亦可揣摸到这赢中也有几分苦涩和无奈了。









http://www.hjclub.com/TextBody/42062.asp?od=3 >高寒 革命与改良均为中国民主运动总战略的组成部分――与郭罗基先生商榷(全文)

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