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主题: 杨支柱：“恶法亦法”与“恶法非法”之争
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作者 杨支柱：“恶法亦法”与“恶法非法”之争   
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文章标题: 杨支柱：“恶法亦法”与“恶法非法”之争 (746 reads)      时间: 2002-6-20 周四, 下午10:03
作者：Anonymous 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org

“恶法亦法”与“恶法非法”之争

——评北京大学法律系和中国青年政治学院法律系学生辩论赛（1998）



杨支柱





辩论赛的背景，被归纳为这样一句话：江总书记关于依法治国的号召，宣告了人治还是法治的百年之争的终结。虽然法学界的精英们今年来一直为此而欢呼，但实际的情形远没有这么乐观。



“刀治”（法制）与“水治”（法治）之说虽然机敏，其实不过是一句俏皮话，一个文字游戏。翻翻中共中央和国务院的文件，其实过去也有“依法治国”的说法，今天也随处可见“法制”或“法律制度”的用法，今后也不可能不用。说穿了，“法制”是法的静态描述，“法治”也不过是法的动态描述，都不涉及法的内容和价值取向。建设法治国，也并无以“水治”代替“刀治”之意；法治并不绝对地排斥“刀治”，而只是排斥因人而异、因时而异的“刀治”。在吏治腐败、秩序混乱的今天，没有刑法（最典型的“刀治”）是不可设想的。



“依法治国”的口号不管喊得多么响亮，都是不可能终结人治与法治的百年之争的。“民主”的口号喊了大半个世纪，但解释和实行的一直都是“人民民主独裁”（毛泽东原话）；“自由”的口号也喊了大半个世纪，到近年甚至讲自由主义的人也多起来了，但现实依然是“民主不能大，自由不能化”。“特殊材料”理论并没有放弃，就断言人治与法治之争已告结束，即使不是存心欺骗，充其量也不过是一厢情愿。更何况认为政治领袖一句话就能就能终结一场百年之争，本身就是对法治的否认。



当然，我并不反对现在讨论良法与恶法的问题，我们完全不必等到人治与法治之争终结之后来讨论这个问题，因为人治与法治之争也许永远不会终结。



从所谓辩论术的角度来看，应该说这场辩论是挺精彩的，为“恶法亦法”辩护的中国青年政治学院学生表现得尤为精彩。但是双方实际上并没有交锋：一个坚持说烂苹果也是苹果；另一个坚持说烂苹果没有苹果的价值，因此不是苹果。辩手的反应是迅捷的，迅捷到没听清对方说的话就作了回答。争胜负的热情远远超过了探求真理的热情，归谬法被滥用，双方的分歧越来越大。辩论结束了，双方对辩题的意义却不甚了了。



“恶法亦法”的形式逻辑结构是“坏人也是人”，这有什么好辩论的呢？难道古今中外法学家一再争论的问题竟是如此不言自明而又毫无意义吗？然而这不过是对论题望文生义的理解。“恶法亦法”与“恶法非法”之争的真正意义在于：执法者是否应当执行恶法，守法者是否应当遵守恶法？要使这样一个争论针锋相对，首先应当明确“恶法”一词的含义，明确判断恶法的标准。这不是辩论本身，而是辩论的前提，因而需要通过探讨和妥协达成共识；否则，就不可能有真正的交锋。



所谓恶法，指的是邪恶的法律，并非不科学或有毛病的法律。首先应当将恶法之治与人治区分开来。恶法也是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一条、一组、一部法律或整个法律制度。恶法必须表现为国家力求执行的规则，换句话说，恶法也要求在该法域“有法可依，有法必依”。没有表现为规则的政策、指示、命令，或者制定给外国人看而并不打算严格执行的“法律”，例如某些国家反腐败的法律，是不配称为恶法的。其次还必须把恶法与不科学或有毛病的法律区别开来。一个人可能有许多毛病，可能很愚蠢，但并不见得是一个恶人。任何法律都有毛病，要求法律没有毛病无异于放弃法治，这决不是恶法非法论者的主张。



判断是否恶法的标准是什么？主张恶法非法的辩手提出三个标准：是否多数人意志的体现，是否符合大多数人的利益，是否有利于生产力的发展。这也是法学界常见的主张。因为对方提出古代有没有法律的问题，他们又增加了一条标准：是否符合时代精神。这样就产生了一个逻辑问题：到底是一个“否”就构成恶法呢，还是同时符合四个“否”才构成恶法？我个人的看法，多数人的意志，多数人的利益均不能作为判断是否恶法的标准，否则发生了世界性影响的古罗马法就会被归入恶法之列，因为它显然没有体现妇女、家子和奴隶的意志，也没有保护这些人的平等权益。同时现代社会那些歧视少数民族的法律却可能因为它们反映了多数人的意志和利益而被归入良法之列。是否有利于生产力的发展同样不能作为判断法律良恶的标准，否则希特勒的告密法和斯大林的古拉格群岛压迫法都成了良法，因为希特勒领导德国走出了经济危机，古拉格群岛则把本来是国家财政包袱的监狱变成了生产场所。以时代精神作为判断法律良恶的标准，则可能导致把不科学的法律归入恶法之列，使法律像流行服饰一样朝令夕改。



判断法律的良恶只能有一个标准，这就是当时当地人的一般道德观念。凡当时当地的一般道德观念认为是剥夺个人基本权利或者显失公平的法律，就是恶法。这里所谓一般道德观念是因时因地而不同的，例如奴隶制基础上的罗马法，按照现在的道德观念不管它的立法技术有多么优越，都是恶法。但是在罗马法生效的时间和地域中，却不妨假设它是良法，因为当时当地的大多数妇女、家子和奴隶可能认为他们的无权是理所当然的，并没有显失公平到残暴或令人不能容忍的程度。在目前世界政治、经济和法律一体化已经大势所趋的情况下，一般道德观念的当地性仍应得到承认；其理论根据决不是什么“内政不容干涉”，而是“被统治者的同意”。正是“被统治者的同意”构成了公民守法的道德基础，这种同意可以是直接的、间接的或者默认的。作为评价法律良恶的标准的一般道德观念之所以必须用“当地性”来限定，就是因为只有当地人才是真正的“被统治者”。



自然会有人提出，不同阶级、阶层甚至不同职业、性别、年龄的人有不同的道德标准。一般而言这种说法是不错的。但同时同地的人不可能没有一些共同的道德观念，正是这些共同的道德观念，如贼无死罪、欠债要还等，构成了判断法律良恶的标准。



由于对论题的意义不明确，判断法律良恶的标准不统一，辩论双方才一方指责另一方为邪恶辩护，另一方则指责对方一人一个标准，导致有法不依、无法无天、一片混乱。其实，只要恶法的标准明确下来，这种相互指责是不会发生的。事实上谁也不会主张恶法多多益善、恶法万岁，同时谁也不会主张任何人有根据一己之好恶反抗法律的权利。真正的分歧仅仅在于：是用修改法律的立法手段尽快结束恶法的效力；还是用不执行、不遵守的办法直接抗拒恶法。恶法亦法论认为修改法律是唯一可用的手段；而恶法非法论认为立法修改以前也不应执行，不应遵守，一天也不能让恶法生效。前者强调秩序的价值，强调执法、守法习惯的养成；后者强调正义的价值，强调个人的基本权利不可侵犯。我认为，秩序和正义都是人类生存不可缺少的价值，守法执法习惯的养成和个人基本权利的保护都是法治所追求的极端重要的目标，我们不应当在二者中间进行鱼和熊掌的择决，而应当尽量将二者调和起来，因此论辩双方应力求吸收对方观点的合理之处，而不应当一味地使用归谬法企图置对方与“死地”。我将试着探求一种能吸收双方价值的折中方案，但是我并不认为我的方案能结束这场争论。恶法亦法与恶法非法之争，与规则治理和自由裁量之争一样，将是法学争鸣中一个永恒的论题。



究竟恶法应不应当执行和遵守？解决这个问题之前有必要先回答另一个问题：个人为什么必须遵守国家的法律？仅仅因为强制吗？一项把强制的对象假定为多数人的法律能长命吗？我们有义务遵守黑社会的规矩以防其惩罚吗？我们遵守法律，其实不过是因为我们愿意遵守，至少是愿意忍受。这就是“被统治者的同意”理论。在当代世界，“同意”理论要求法律由民选的立法机关制定并不得与作为人民意志的宪法相冲突，要求赋予个人以互通声息形成多数从而撤销有效法律的权利，这就要求言论自由和结社自由。换句话说，个人必须守法的理由恰恰是：有毛病的、不合时宜的、邪恶的法律都可以通过正当途径被修改或撤销。



因此根据“被统治者同意”理论，只有当恶法不能够通过立法手段修改或撤销时，直接抗拒法律实施的理由才能够成立。但是这种一般的概括既不能说服坚定的恶法亦法论者，也不能说服坚定的恶法非法论者。



恶法亦法论者的一个有力反驳是：大凡恶法多出而又不能通过立法手段修改或撤销的时代，恰恰是吏治腐败的时代，这既有无数的经验事实为证，也可以在逻辑上证明其因果关系。而执法者的腐败，又远远在立法者之上，因为执法者直接跟当事人打交道。由于个人之间意见的分歧，由于不给人民以修正恶法的手段的政府决不肯搞民意测验，实际上判断法律良恶的只能是执法者。因此在这种情况下主张恶法非法，实质上是鼓励人民反对立法的邪恶，却去接受更加腐败的执法者的专横。



基于这一反驳的不可反驳性，我认为执法者拒绝执法应符合三个条件：1、认定某法根据当时当地一般人的道德观念已构成恶法；2、不能通过立法手段修改或撤消法律；3、秩序已不能维持。而公民个人拒绝守法，则只需前两个条件，因为第三个条件实际上是由执法者的职业道德所决定的。



经过这一补充，恶法亦法论者大概可以满意了，因为秩序不能维持之时，恶法实际上已失去了法的性格，连“人治”都不如，变成“不治”了。但由于给执法者和守法者设定了不同的实施法律的标准，当秩序尚可维持的时候，就出现了一个悖论：执法者根据其职业道德必须执法，守法者根据其公民道德却不肯守法。其结果当然是那些具有较强正义感的公民吃了亏，如美国南北战争前献身于黑人解放运动的白人英雄约翰·布郎被美国联邦法院判处了死刑。对于这种令人痛心的现象是不能谴责法官的，应该谴责的是恶法本身，是立法者。当这种情况一再发生而修改恶法的途径仍不畅通时，社会就会陷入不幸的动乱、战争或革命中，秩序将不再能够维持。当秩序已不能维持之时，就不仅仅是积极反抗恶法的人吃亏了，而是谁守法谁吃亏。这显然是任何性质的法律都不能允许的。这时，也只有在这时，执法者才有反抗恶法的道义责任。



前述所谓对恶法的直接反抗，包括消极地不执行、不遵守恶法，也包括积极地以和平手段（包括游行、罢工、罢市、罢课、绝食等）或革命的手段反抗恶法，但不包括批评恶法。对恶法的批评如果不与直接的反抗相结合，实际上意味着对恶法效力的承认。批评的对象不但可以是恶法，也可以是人治、有毛病的法甚至良法。批评是个人（包括执法者）固有的权利，禁止或限制对法律的批评是政治黑暗和整个法律制度邪恶的证据。因为这样做实际上堵塞了以和平手段修改或撤销恶法的可能。恶法亦法论者如果不是存心为邪恶辩护，就不应该反对对恶法的批评。



为了不冒以腐败的执法者的专横代替恶法统治的危险，我不得不稍加保留地承认了恶法的效力。这对于那些不得已反抗恶法的人，包括因修改恶法的渠道不畅通而抗拒恶法的人和反抗歧视性恶法的少数派，无论如何是不公平的。如果不完全接受恶法亦法论的主张，如果不完全把恶法非法论当作一种道德说教，就必须考虑到对受到恶法损害的人们的补救问题。恶法非法论作为一个法学流派，它的真正意义在于：它为遭受恶法损害的人尤其是为了不得已反抗恶法而遭受损害的人在恶法修改或撤销后得到补救提供了一个充分的理由。这种补救包括恢复名誉，但更重要的是金钱赔偿。由于国家财力有限，这种损害赔偿必须以损害达到一定程度为条件，并要受时效的限制，这是不得已的事。



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