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作者 法律来源于人民的要求，又必须具有科学性 (三)   
和合
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加入时间: 2004/02/14
文章: 4912

经验值: 31018
文章标题: 法律来源于人民的要求，又必须具有科学性 (三) (406 reads)      时间: 2005-2-08 周二, 上午12:05
作者：和合 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org

法律来源于人民的要求，又必须具有科学性 (宪政探讨系列，五之三)
和合(11/19/2004)

我在文章"从法制走向共和"一文中，曾经论述过，法律就是社会契约。而
契约则是意味着利益相关的各方，共同同意的条约。因而，契约表达了一
种"共和"的机制。

这次，需要进一步说明，尽管法律是契约，但是，并不是所有的契约都是
法律。契约仅仅是成为法律的必要条件，而不是充分条件。

那么，什么样的契约才能成为法律呢？
这需要首先讨论法律的二个不同角度的意义。

法律有二种不同的意义。
第一，法律必须是来源与人民的要求。
第二，法律必须是科学的。

首先，法律必须来源于人民的要求，这一点是不需要多做解释的。
不过，却需要进行一些说明。那就是，到底谁是人民。这一点，本人曾经
在"到底谁是人民"一文中进行过解释。本人认为，每一个人，任何一个人，
都是人民。因此，立法并不需要起始于多数人的要求，而可以是某一部分
人，甚至可以是起始于某一个人的要求。

第二点，所谓法律是科学的，意味着，法律必须以客观事实为根据，必须
尊重客观规律，必须遵守逻辑的规则，必须自洽，必须严格，必须具有可
操作性。

所谓以客观事实为根据，就是说，不能以主观的虚构和假设作为判断的基
础。例如，毛共曾经用虚构的艺术剧"白毛女"，来说明，地主都是恶霸，从
而，制定出镇压地主富农的政策。这就是一个以主观虚构为基础进行政策
制定的例子。

尊重客观规律的典型反例是，要求亩产万斤。在现代社会，经济和科技的
发展，都要求相关的法律必须尊重科学规律，和经济规律。法律和自然科
学、社会科学的联系越来越紧密。

当法律涉及到不同群体之间的矛盾冲突时，必须科学地寻找到能够让利益
相关各方都能够首先保护和限制的机制。而不是用强大的一方，去压制弱
小的一方，或者，用人多的一方，去强迫人少的一方。例如，反托拉斯法
的建立，就是基於在大公司、中小公司、和消费者等几方之间，"寻找"到
的，各方能够共同认同的"契约"。这种契约，保护了公平竞争，限制了恶性
竞争，又保护了消费者的利益。

法律是一个严格的体系。从宪法到各项具体的法律，之间不应该有互相矛
盾的。特别是，人权和国际化的趋势，使得法律在很多方面，完全超越了
国界和民族。一个国家的法律，不仅需要在自己国家内部自洽，而且，必
须和全世界的法律系统不产生矛盾。

从法律的这二个特性，我们可以设计出中国立法过程的机制。我认为，如
下机制是非常合理的：

首先由民选的议会代表提出立法要求，然后，由一个包含懂得法律和相关
科学、经济等专家的"法制科学院"进行具体的立法。"法制科学院"应该是既有
组织，又是开放状态的社会精英组成。通过法制科学院制定的具体法律，
再由民选的议会进行审查、复议、通过。

议会则由比例代表制选举出来，这样更能体现社会各个不同阶层和群体之
间的利益。比例制选举议会比那种完全由多数民选的议会其优越性已经在
欧洲很多国家的实践中得到证明。

或许有人会质疑这种由民选议会和精英共同的立法过程。那么，我们可以
来对美国的立法过程中，精英的作用进行一次比较。

美国精英主要在三个方面对立法进行参与。

一，通过第三院，Lobby来对议会的立法过程施加影响。这一过程尽管没有
明确的法律定义，却是具有非常大的影响力。其中，主要就是关系运作和
利益交换。

二，通过司法部Attorney general对现有法律的完善性进行判断。

三，通过高等法院对互相矛盾或者与宪法矛盾的法律进行否定。

可见，美国的立法过程一直都是有精英参与的。而且，最后是由精英进行
把关的。

美国在立法的前期精英参与比较少的原因是，美国社会的法制背景比较强。
几乎每一个人的细胞中都有法制的影子。美国绝大多数民选总统都是出身于
律师或者法律专业背景。可见，法制是根植于每一个人的细胞中的。即便是
不用精英来主导，民众也本身具备法制的思维。即便是如此，还是需要用
精英对民选议会的立法进行最后把关。可以认为，民选议会所立的一百条
法律中，最多也就有一、二条是可能互相矛盾，或者与宪法矛盾的。只要
通过高等法院限制一下就可以完善了。

而在中国，历史上根本就没有法制的概念。律师的出现都是非常近期的事情。
而且，几乎每一个民众的细胞中，都包含着造反、违法、对抗法律的影子。
如果由这样的民众进行立法，那么，不合科学，互相矛盾的法律其比例可能
会非常大。如果仅仅由高等法院来进行矫正，那么，很可能根本等不到把这
些错误的法律进行矫正，整个社会就已经被错误的法律造成了毁灭性的结果，
或者对社会、经济、国土造成永久性的伤害。这种情况，在很多民主国家中，
(例如，南斯拉夫，前苏联，津巴布韦，委内瑞拉，南美诸国，等。)已经得到
证实。

所以，在中国社会，在立法的前期，就应该由精英进行大量的参与，就应该
由民选议会和精英共同完成立法，才能避免社会走向灾难。

作者：和合 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
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