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ZT秋风:究竟什么是法治？

和合
[个人文集]
现已禁止

加入时间: 2004/02/14
文章: 4912

经验值: 31018

标题: ZT秋风:究竟什么是法治？ (346 reads) 时间: 2004-12-17 周五, 上午5:02

作者：和合在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

究竟什么是法治？

秋风

有人经常批评柏拉图的“哲人王”理想，殊不知，晚年的柏拉图已经从天上来到人间，最终落实到“法
律之治”（rule of law）。柏拉图因此而确实是一位真正的哲学家，而法治，确实是一个好东西。但对于
其具体含义，却似乎需要进一步的厘清。

今天人们常常谈论法律面前人人平等。这种说法当然是完全正确的，但如果不假思索，就会误以为它
的意思是，每个公民在法律面前都是平等的。真正的“法治”含义当然不是这样的，英国伟大的的宪法
学家戴雪解释作为英国一条宪政原则的“法治”时即说，“全国人民以至君主本身都须要受治于法。”
（《英宪精义》，中国政法大学出版社，2001年，第228页）换成现代的术语就是，一切个人和机构在
法律之下一律平等。在一个国家中，没有任何一个人或机构可以高于法律。

当然，似乎中国古代的法家也讲这一点。一位国王制订的法律，如果他是明智的，他当然会遵守。但
这并不能表明，这部法律就一定对所有臣民是公平的，能够维护臣民的自由。比如，君主可以制订颁
布这样一部法律：所有人都需要遵守法律，但国王本人除外。国王如果坚持这一法律，臣民们当然得
不到他们所希望的法治。

立法膨胀的恶果

因此，法治不仅要求所有个人和机构遵守法律，还要求法律具有某种独特的品性，比如，法律本身就
是公平的，有利于保障个人自由的。

那么，人们如何得到这种合乎正义的法律呢？古人有时会相信，明智的君主可以为人民颁布合乎正义
的法律。启蒙时代的政治学家说，这是不可能的。于是，有了民主选举产生的现代立法机构，人们相
信，由于这些立法者是由人民授权的，人民也通过定期选举监督着他们，因此，由他们所订立的法
律，必将能够如实反映人民的意志，保障个人自由。

然而，弗里德里希·冯·哈耶克和布鲁诺·莱奥尼都不大相信这一点。

莱奥尼在这本名为《自由与法律》的重要著作中提出了一个发人深思的问题：什么样的法律才能真正
地限制政府权力，限制多数对于少数——甚至少数对于多数——的权力，从而维护个人自由？或者用
莱奥尼的话说：“从根本上说，个人自由与目前的法律制度是否相容？”（《自由与法律》，以下凡引
用本书不再另行注明，第15页）

现代社会中，立法层出不穷，莱奥尼将其称为立法膨胀。而莱奥尼认为，这样的法律不仅不能保障个
人自由，反而会损害个人自由。法律已不再反映现有全体公民之意志，相反，“法律仅仅体现某些个体
和群体之特定利益，他们运气较好，在某个时刻正好在立法机构中占据了多数位置。”（第17页）在立
法机构中，能够让法案通过的多数，其实经常是临时凑合而成的，这些人将自己的意志强加于运气不
好的少数派。也就是说，在这样的立法活动中，“立法机构中的多数在变来变去，但总有‘受害者’，
也总有人从中这些‘牺牲品’中受益。”（第18页）

这样的立法必然是不稳定的。因为，“失败的少数会调整自己适应这种败绩，因为他们希望自己早晚也
变成多数，从而也可以以同样的办法对付如今偶然属于多数派的人。”（第17-18页）于是，尽管表面
上看起来，立法白纸黑字，是很确定的，然而，在这样的法律“生效”之后，人们却无法确定，今天有
效的法律，明天是否还有效。由于立法机构内部多数派地位的转换，它完全可能很快通过另一部法
律，规定出一套与上一部法律完全相反的规则。也就是说，立法远没有实现法律的理想：给人们以确
定性。

莱奥尼的结论是，“我们这个时代令人困惑的现象就是：我们是由人统治的，但原因却并不是像古典学
者亚里士多德所说的那样，因为我们不是在法律统治之下；相反，恰恰因为我们是在法律的统治之
下。”（第15页）

如何生产法律

一个社会显然是不能没有法律的，但最好的法律，可能不是立法机构颁布的法律，而是另外一种法
律：自发形成的法律。

莱奥尼将共和国时期的罗马法与英国的普通法相提并论，在他看来，“罗马人和英国都坚持同一个理
念：法律是有待于发现的东西，而不是可以制订颁布的东西，社会中的任何人都不可能强大到可以将
自己的意志等同于国家之法律。在这两个国家，‘发现’法律的任务被授予法学家和法官——这两类
人，在某种程度上相当于今日的科学专家。”（第16页）而恰恰是在这两个国家，实现了最纯正的“法
治”理想：“当罗马法和英国法的法律制度处于颠峰状态时，罗马人和英国人的个人自由的范围是多么
宽广。”（第16页）

对于英国普通法，人们比较熟悉了，这种制度的特色便是“法官造法”，即法官通过一个一个个别的司
法裁决，逐渐形成了法律体系。连英国宪法中的基本原理，比如人身自由的权利或公众集会的权利，
也形成于普通法法院的司法判决中（见戴雪书，第239页及以后）。

至于罗马法一词，人们通常所指的是查士丁尼组织进行编篡之后的法律体系，欧洲大陆近代的民法体
系就是从这个罗马法发展而来的。然而，考察一下历史可以发现，这种法典化的罗马法与共和国时代
的罗马法大相径庭。阅读朱塞佩·格罗索的《罗马法史》，我们看到的，就是一部法律自发生长的历
史：早期的市民法完全是罗马人古老的习俗，其解释者是祭司。后来则出现裁判官，他们通过自己的
个案裁决，总结出一般规范；然后还有法学家，他们通过对纠纷的“解答”而创造着法律。

也就是说，在古典罗马和中世纪以来的英国，法律主要不是由拥有最高权力的机构——比如罗马的元
老院或英国的国会，更不要提独裁官和国王了——制订颁布的，而是由在其之外的法律家们，在解决
具体纠纷的过程中日积月累地形成的。法律家们——即法官、律师或法学家——在司法过程中自发
地、分散地为人民和国家立法。而这些法律家的立法过程，则要受到习俗、受到先例、受到法律的精
神的约束。

这样的法律，“是通过无数个体的自愿合作而展开的，而每一个体都出于自愿、按照自己的能力参与这
一过程”（第148页）。当事人的诉讼活动让法律家们探索到了法律的规则。而只有其他法官、当事人
个律师认为合理的那些规则，才会被普遍地接受，而这个接受过程也是个人选择的结果，而不是强制
的结果。因此，全体民众和他们的祖先们在历史过程中一起参与创造了法律体系。这样的法律，才反
映了真正的“公意”、民意。

当然，对于这种法律何以有利于保障个人自由，莱奥尼给出了深入的论证，此处无法一一详述。但由
此我们大概可以对法治有一个更准确的定义了：

法治不仅仅指法律面前人人平等，更是指一切个人和机构在法律之下一律平等，而且，此处之法律，
应当在拥有最高权力的机构之外自发地生成，而拥有最高权力的个人或机构及其一切决策，都需要接
受普通的法官的裁判。

（布鲁诺·莱奥尼著，秋风译，自由与法律，吉林人民出版社，2004年）

深圳商报，2004，5，15

作者：和合在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

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