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 公平法制可以没有法律。并推荐"宪政基本原理与中国宪政转型"一文 |
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和合
[个人文集]
现已禁止
加入时间: 2004/02/14
文章: 4912
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作者：和合 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
公平法制可以没有法律
和合
公平法制可以没有法律。这种说法当然是非常夸张。但也不是没有道理。
它表明了法律是按照公平的原理建立的，而不是出于某些人的主观意志。
法制就象是用天平来比较不同物体的重量。而法律则象砝码。没有砝码
天平照样可以运作。只是需要把不同的物体拿来互相比较就是了。
在法制中，则可以用既往的案例拿来，按照公平法则进行轻重比较，就
可以进行判断。这里的判断基准就是历史上所有的案例。
当然，如果建立了法律，一切案例就有了一个相当稳定的比较标准。
尽管如此，我说公平法制可以没有法律还是可以在以下二点有意义：
第一，对于一个不知道法律的人，是可以根据以往的案例来判断自己的
行为是否违法了。他的比较坐标不是法律，而是以前的案例。
第二，对于某些新出现的案例，如果以前没有相关法律，那么是不是就可
以说没有法律禁止就是合法的或者说没有法律规定就是非法的呢？显然不
是。对于这种情况，是可以按照法制的原理进行判断的。法律是不停地变
化的。而法制的原理却是固定的。
例如美国最近的案例：爱滋病人通过性活动把疾病传染给别人算不算犯法？
以前是没有相关法律的。但是，根据公平法则，我们可以判断这种行为是
一种故意伤害他人的行为。所以是可以定为犯法的。
我相信很多人会认为自由应该是法制的基本原理之一。我认为包括言论自
由、思想自由等内容在内的基本权利是可以用公平法则推导出来的。
作为"人"，最基本的"人"，必须要有一个最基本的公平的地位。我们所争
取的所谓的言论自由、思想自由等，不过是作为最基本的人的最基本的社
会地位。这是"人"作为社会的一部份的起点。
当然，用公平法则也能推导出对言论的规范。这些规范的内容就是：对言论
的内容是不能限制的。但是却可以对言论的时间、地点、和形式进行规范。
例如，尽管你可以在自己家里面骂任意的人，但是你是不能闯到别人家里面
骂人家的。你也不能在电影院里面，当别人安静地看电影时破口大骂。
最后，我想推荐一篇文章，它说明了，尽管不存在没有法律的法制国家，但
是，却存在没有宪法的宪政国家。这些宪政国家的宪法不是用具体的宪法条
文来表达的，而是用公平、自由等宪政的原理来实现的。可见，宪政的原理
比宪法的条文更加重要。
这些国家是：英国、新西兰、和以色列。
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附录： 宪政基本原理与中国宪政转型
Fred Schauer (哈佛大学教授、肯尼迪政府学院学术院长)
宪政基本原理与中国宪政转型
Fred Schauer (哈佛大学教授、肯尼迪政府学院学术院长)
人们有这样一种期望，认为美国人对宪政主义具有独到见解，联系到
刚才佩里教授所讲，因为我们美国人没有象中国人那样制定一部又一
部宪法，在过去的210年中，我们美国人没有制定任何一部新宪法，
这一点对认识美国宪法是非常重要的。但是对我来说，进入今天的讨
论的适当方式不是先谈美国宪法，而是要讨论宪政的基本原理。如果
我们要对宪政的这些最基本原理进行讨论，首先要谈论的适当国家不
是美国，而是大不列颠联合王国、新西兰和以色列这三个国家。
为什麽我们要从这三个国家溯源宪政主义基本原理呢？这是因为在当
今世界上，几乎只有这三个国家没有一个称作成文宪法的单独文件。
如果你说想看看大不列颠联合王国、新西兰和以色列这三个国家的宪
法，那麽这些国家无法提供一份单独的宪法文件，也没有一份特定的
老百姓可以说出来的宪法文件。尽管如此，人们不可因此得出结论说：
这三个国家没有宪法。这个结论是错误的。
在联合王国，众所周知的是，没有女王陛下签字，议会立法不得生效。
但另外一个众所周知的事实是，女王陛下在签署法律之前，不得因为
她对法律的内容有不同意见而拒绝签署。讲到这儿，我觉得有趣，我
希望你们也觉得有趣的是，在大不列颠联合王国，人们都知道：如果
女王拒绝签署议会通过的法律，每一个人或者几乎每一个人都会认为
女王违宪，即使英国没有一部成文宪法，人们还是认为女王这样作违
反了宪法。同样，在大不列颠联合王国，如果议会制定的法律规定，
因为老百姓与政府各执一端，便可将老百姓关进监狱，人们会认为这
样的议会立法违宪。因为，几乎不容质疑的是，所有这三个国家都坚
信：老百姓的言论自由和出版自由是政府与老百姓之间达成的一种不
成文的宪法惯例（Constitutional Understanding），即使没有一部
成文宪法明白地写着这些权利。
英国宪法的上述事实告诉我们，回答什麽是宪政的问题实际上是要回
答一种深刻的法律理论。宪政不是一部成文宪法，理解宪政的更恰当
的方式是将宪法视为一整套牢固的惯例（Understanding）。理解这
一整套惯例的最好方法是将这些宪法惯例看作是对处於第一等级序列
(First-Order)的政治决策进行限制的第二等级序列（Second-Order）
中的一系列限制性规范。意即根据这些范围更为广泛、意韵更为深刻，
我称之为第二等级序列的限制性规范为背景进行判断，即使眼下看来
正确的政治决策仍有可能是错误的。
现在，让我暂时将上述三个国家撇在一边，或者实际上不再谈论这三
个国家。我将你们的思路带到这三个国家，只是为了从概念上将宪政
原理与叫作宪法的成文文件进行区分。尽管宪政原理与成文宪法是不
同的，但实际上当今世界上任何一个国家，除了我在上面提到的三个
国家，他们都认为将宪法惯例固定下来的最好办法是将他们写在一个
单独的文件之中。我认为有趣和重要的是：在过去10-15年中，世界
上发生宪政转型的国家中没有一个国家效法大不列颠、新西兰、以色
列模式，尽管这些国家的不成文宪法模式能恰当运作，这些国家也可
以列入恰当意义上的民主社会。非洲、亚洲、东欧或者前苏联的共和
国都选择了成文宪法道路。
因此，如果将我上面讲的与我们已知的近现代以来中国及其他国家拥
有无数宪法这样的事实对照起来进行分析，我们可以首先得出这样一
个结论：对宪政文化来说，一部单独的成文宪法是不必要的，即使有
一部这样的成文宪法，也是不够的。
为什麽在世界上许多国家，仅仅有一部成文宪法尚不能称其为宪政主
义国家呢？为什麽这些国家的成文宪法不能成为第二等级序列的牢固
的限制性规范从而能够限制第一等级序列的政治决策呢？为了进一步
进行我们的讨论，现在有必要引入「法院」这个词。
在此，我引入荷兰这个国家作为例子，尽管我在此谈论的并不局限於
荷兰一个国家，在某种程度上，我要涉及「西欧」国家，涉及瑞士、
涉及比利时。所有这些国家都有成文宪法。但是，在这些国家，如果
发生违宪，人们无法向法院「求助」。荷兰也有一部成文宪法，上面
清楚地写着哪些事情政府不许做，但是，如果政府犯规，没有任何人
有能力去法院改变政府的行为和决定。这是因为在荷兰，即使有成文
宪法，宪政主义或者对政府的牢固的限制性规范的作用方式也如同大
不列颠、新西兰、以色列这三个国家一样。即在荷兰存在着一些宪法
惯例，这些宪法惯例写在宪法之中，人们广泛认同这些宪法惯例，这
些宪法惯例是不可违反的，如果违反这些宪法惯例，在政治上是不可
想象的，即使人们无法向法院求助。
当然，更为常见的是，美国宪政模式是当今世界上一个正在增长上升
的模式。但是，归根到底，所谓美国宪政模式的成文宪法是指如果成
文宪法被违反了，会有一个法院出来宣布宪法被违法了。但是，尽管
美国解释成文宪法的法院可以说政府行为是违宪的，因此是非法的和
无效的，但是对宪政文化的存在来说，还需要更多的要素。只有当公
众广泛地相信政府必须按照法院所说去作为或不作为的时候，整个宪
政文化结构才算存在。在美国宪政文化中，政府不遵守法院判决同样
是政治上不可接受的，因此也是不可想象的。尽管法院没有军队可供
调遣，无法使用警察力量，也没有任何强大的能力去实施判决。在这
方面，美国在21世纪发生了两个最重要的并不属於宪法判例的宪法事
件。
第一个事件发生在1957年，美国最高法院宣布「不同种族不同公立学
校」制度违宪。因为它违反了宪法第14条修正案的平等保护条款。当
时有许多人反对最高法院的这个判决。他们认为这是「坏宪法」和
「坏政治」。其中之一是广受阿肯色州人民支持的该州州长。另一个
是当时的美国总统艾森豪威尔将军。但是当阿肯色州试图抵制最高法
院的判决，尝试不遵守最高法院的判决时，艾森豪威尔将军却命令军
队进入阿肯色州，强制执行了最高法院的判决，尽管他本人也不同意
最高法院的这一判决。
第二个宪法事件也有类似性，也许更着名，这个事件就是1972-1974
年的水门事件。这个事件是最高法院披露出来的一个丑闻事件的一个
部分。最高法院下令当时的美国总统尼克松交出涉案的文件和录音带。
一俟法院下令，在不到24小时之内，尼克松便通过他的律师指出：他
不会遵从法院命令。尼克松这种政治上孤注一掷的做法引发了公众强
烈抗议。尼克松被迫立即宣布他将遵守最终强迫他下台的法院命令。
总结以上两个例子提供的教训并结合英国、新西兰、以色列的情况，
可以看到：宪政主义作用如何，最终取决於公众对宪政主义的接受程
度。但是宪政主义不能产生公众接受。宪政主义需要存在一个作为背
景的、大众化的、公共接受的限制政府权力的观念作为条件，需要人
们相信这些限权观念应该得到贯彻实施。
今天我在此谈论的宪政主义通常被认为与20世纪两个最伟大的法律理
论家的思想相联系。这两个法律理论家一个是奥地利人汉斯·凯尔森
（Han Kelsen），另一个是英国人哈特（H. L. AHart）。这两人的
最深刻的思想洞察是：法律的基础不是法律的，法律赖以建立的基础
不是法。法律赖以建立的基础是经验政治以及社会、文化上对法律统
治的接受。
现在，一旦我们更多地明白了宪政实际上怎麽一回事，美国模式在当
代世界便显得不那麽特别重要的了。虽然在美国、加拿大以及世界上
其他一些国家，宪法是靠最高普通法院实施的，但美国模式仍是处在
上升态势的不多见的和稀有的模式。
当今世界上居於主导地位的模式是「宪法法院模式」，它源於德国。
这种模式已经被大部分东欧国家、大部分前苏联共和国以及非洲国家
接受。这种模式的特点是：宪法法院的唯一工作是解释宪法。采取这
种模式的理由之一是：虽然宪法是国家的最高法律，但是同样重要的
是必须承认宪法到底不是普通的法律，它的解释除了需要解释普通法
律所需要的技能外，还有更高的要求。宪法的解释涉及到经济、哲学、
政治等一系列更深刻的问题，这些问题从只需要普通技能的法律解释
角度看难度较高，因此，需要设立单独的法院来对宪法进行解释。
假定你们在此聚会的一个目的是讨论宪法转型，那麽，注意下面我要
描述的宪法之间的不同是十分重要的。美国宪法有8,000字；南非宪
法有大约105,000字；巴西宪法有160,000字。宪法文本长度的戏剧性
的差异大部份是由立宪时的环境造成的。有210年历史的美国宪法是
由55个富有的男性白种基督徒关在房间里写出来的，不仅如此，这些
立宪代表还需发誓保密。每当这些人离开这所房子，他们得接受武装
警卫的检查，以确认他们没有随身挟带出任何便条和宪法草案条文。
相较之下，南非宪法则几乎是在电视上制造出来的，尽管这种说法有
些夸张。如果立宪过程有经验教训的话，我们从南非和巴西立宪中可
以看出：如果一部宪法是公开制定的，各派政治力量在政治上是十分
容易将自己的东西塞进宪法的。可以这样说：如果某些政治力量想在
宪法中加入某些东西，那麽他们更可以轻而易举地把它放进去。这样
做的後果之一是宪法变得越来越长。对我来说，当你们思考宪法转型
的时候，在我看来，非常容易犯的一个错误是，往往急切地把时间花
在新宪法应该写些什麽内容这个问题上，而对立宪时的环境如何则没
有花足够的时间予以考虑，并且对立宪程序的重视也不够。
下面让我来谈一些关於宪法的内容方面的问题。迄今为止，我所读到
的有关中国宪政思想和中国宪政转型的东西大部分是关於政府的性质
和转型方面的。当代世界国家立宪提供的教训更多的不是来自於美国，
而是来自於世界上的其他一切国家，这些国家在立宪时面临着诸如国
家身份和国家性质认同这样一些最基本的政治分歧这样一些棘手的问
题。这方面最好例子不是美国，而是加拿大。加拿大的最根本的问题
是「语言问题」。魁北克是否是加拿大的一部分？或者魁北克与加拿
大分成两个国家或者是一个国家？是否加拿大讲英语的国民可以将他
们的意志置於讲法语的国民意志之上？（讲法语的国民亦然）这些问
题在宪法术语中很好地规定了吗？我们从加拿大立宪过程中得到的一
个教训是相同的，这就是我在今天一再强调的主题的再现：如果魁北
克不服从新的宪政转型，加拿大的宪政问题最终会发展到究竟是「使
用强力」和「使用基础性的政治意愿」这样的复合问题上。
当我从远距离观察中国和中国的宪政转型问题时，我目前忧虑的问题
是人们草率地花费太多的时间在宪法上，似乎认为宪法本身的改变会
带来政治意愿的转变，能够改变政治文化、改变政治惯例，将宪政转
型看作政治转型诱因，而不是政治转型的结果。尽管如此，宪政转型
还是具有重要目的，套用经济学家的一个术语就是：宪政转型有一种
信号作用（Singnaling Effect）。因为宪政转型有可能向世界发出
政治惯例转型的信号，即使政治惯例没有改变，宪政转型的信号也能
在国际上带来反馈机制，从而带来一些政治转型的「压力」机制，一
些国际惯例（International Understandings）也可能因此会产生作
用。
在今天的演讲的开始，我就说过，在过去的15年中，世界上的宪政转
型国家没有一个效法大不列颠联合王国、新西兰和以色列，这些国家
不紧跟大不列颠联合王国的宪政模式的理由不是因为英国的宪政模式
较美国的宪政模式糟糕，不是因为新西兰的宪政模式比德国的坏，这
是因为，借用经济学家的术语说是，在宪政转型过程中，我们看到了
「羊群行为」。大多数国家有不断增加的「欲望」，也许在此使用这
个词不准确，他们认为：有一部宪法，或有某种类似的宪法，或者将
宪法的某些规定付诸实施，这些都是作为国际社会成员分子必须具备
的条件。
在我看来，中国的宪政转型将发生在、并且只能发生在哪些掌权者意
识到如果不作为国际社会的一部分将是不可接受的情形之下。我们现
在的时代已经临近这样一个关键点上----由一个独立的司法机关实施
成文宪法被看成是作为国际社会成员资格的必要条件。我想目前司法
独立作为国际社会成员资格的条件已经较为普遍地被接受了。剩下的
那些没有成为国际社会成员的国家要做的事情则取决於他们想成为或
者必须成为国际社会成员的欲望程度。
日本在19世纪40年代末，南非在90年代，都渴望融入国际社会，都有
经济发展的需要，因此他们最後走向宪政。有人认为日本是因为有麦
克阿瑟的帮助才实行了宪政。但是南非没有麦克阿瑟的帮助也做到了，
这是因为南非渴望与国际接轨。因此中国只要有经济、政治、文化发
展的强烈要求，有希望融入国际社会的压力，中国也应可以实现宪政。
南非是一个很好向宪政文化转型的模式。
现在，你们可以按照你们讨论中国宪政转型的计划进行讨论。我的结
论是：宪政主义的背景是宪政主义需要关注的最深刻的问题。
http://www.geocities.com/conservative_hehe/ >保守派人士和合观点
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