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[原创]概述大陆法治之困局

上杉
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加入时间: 2009/09/18
文章: 61

经验值: 2256

标题: [原创]概述大陆法治之困局 (724 reads) 时间: 2011-3-07 周一, 下午5:50

作者：上杉在驴鸣镇发贴, 来自 http://www.hjclub.org

从日常生活的实际情况出发，当人们谈“法律”的时候，其实，更大程度上，我们说的是法律条文，简称：法条。之后，在某本法理学教材里，我们发现，法律是这样被定义的：法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。

从上述对于法律的定义，我们发现，相较于“社会规范（法律条文）”这一静态意义上的法律，法律的内涵其实是更为丰富的。她还包含动态意义上的法律，包括：立法、司法、行政，等。当然也包括个人之间达成合意的各种自我协商机制。接下来，我将围绕动态意义上的法律（主要涉及：立法、司法、行政）这一角度，来分析大陆法治之困局。

开宗明义，我认为大陆法治之困局的成因主要是以下两个方面：
一、分权未确立，宪政未实施。这是我所谓的知易行难。
二、就特定部分法的制定、实施而言，立法者、执法者没有相应的，必要的知识储备，并对相应的市场运行机制缺乏足够的了解，或者自以为足够的了解，亦或者是不愿了解。在此基础之上的立法与执法，其结果可想而知。他们往往是用心良苦，然而结果却事与愿违。这是我所谓的知难行更难。

目前大陆法治之困局，在我看来成因就主要是以上两个方面，并且她们已经进化（或者称之为恶化）到互为因果的阶段。在下面的篇幅中，我将分别适用《物权法》以及《反垄断法》来具体剖析困局的成因，还原问题的实质。

首先用《物权法》的相关法条来说明成因之一。

《物权法》第四十二条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋以及其他不动产。（以下略）

“对本条规定，争议最大，最难以解决的首要问题就是《物权法》是否有必要对公共利益作出明确界定或概括性规定。一种意见认为，为防止商业开发以公共利益的名义进行征收，损害广大群众的利益，法律应当对公共利益作出具体界定或概括性规定。另一种是专家学者的主流意见，认为由于公共利益存在的多样性和复杂性，难以对公共利益作出概括性规定，大陆法系和英美法系的主要国家的立法也都没有对公共利益作出概括性规定，虽有极少数国家对公共利益作出规定，但很不科学。由此可见，既然世界大多数国家特别是大陆法系多数国家没有对公共利益作出概括性规定，就说明没有必要对公共利益作出概括性规定。从立法技术上讲，也很难对公共利益作出概括性规定。立法机关经反复研究认为，在不同领域内，在不同情况下，公共利益是不同的，情况相当复杂，《物权法》难以对公共利益作出统一的具体界定。”

诚如上文所言，“大陆法系和英美法系的主要国家的立法也都没有对公共利益作出概括性规定”。试问，大陆法系和英美法系的主要国家，其中有几个国家居然还是分权未确立,宪政未实施的国家？大家都是法律专业人士，都了解国内外法治环境的差异，所以，千万不能只说一半的真理。因为一半的真理，还是谬误。

大陆法系和英美法系的主要国家的立法没有对公共利益作出概括性规定，并不是因为他们觉得没有必要对公共利益作出概括性规定，而是因为他们的一整套法律机制，民主议事程序，能够保证公共利益在需要被清楚界定的时候，从更大概率上讲，这样的需求，因为有相应的制度保障，可以得到满足。而反观我国，分权未确立，宪政未实施，产权概念混乱，缺乏相应的民主议事程序，究竟该由谁来定义何为公共利益，都成为了一个逻辑悖论。

如果说法律是一种游戏规则，是一种利益分配机制，遵从逻辑一致性原则，我只能得出这样的结论：从立法环节开始，这就是一种带有先天性制度缺陷的游戏规则以及利益分配机制。所以，对于这样的法律在之后的司法乃至行政执行环节的表现，我不抱希望。大家都是法律人，一定明白其中知易行难的缘由。

接下来用《反垄断法》的相关法条来说明成因之二。

关于市场支配地位，《反垄断法》不加限定地规定：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一），一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二），两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三），三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

这样的规定，其实质上是授予了执法者无限的酌情权，让他们随意认定被调查企业的“市场支配地位”。因为，“市场份额”直接决定于“相关市场”的划定，而什么才是相关市场，根本就没有标准可言。退一步讲，即使有所谓的“相关市场”标准，执法者也会因为拥有无限的酌情权而导致产生难以抗拒的巨大的“寻租”冲动和行动，标准最终将很难不产生偏差。这还只是情况之一。

观察美国反垄断领域长期的司法实践，我们还发现：在各种的垄断行为之中，包括：天赋垄断，技术垄断，行政垄断，等。只有行政垄断是真正有损社会福利的，其他种类的垄断，往往其结果是促进社会福利。而在经济学中，“寻租”一词，则专指行政性垄断这种有害行为。

当立法者并不理解诸多商业行为的效率含义，而反垄断法的条文又含糊不清，反垄断法的执法就必然成为竞争者和执法者们“寻租”的乐园。反垄断法的条文越宽泛，执法机关越庞杂，执法权力越大，“反垄断寻租”的破坏力就越大。这是各国在推进反垄断法时，必然遭遇的制度性陷阱。

为什么要用美国的反垄断法司法实践来作举例说明。第一，因为各国基本上都是效仿美国的反垄断法（1890年通过的《谢儿曼反托拉斯法案》等）来制定的本国的《公平竞争法》或称之为《反垄断法》。第二，美国反垄断司法实践进展一日千里，自我纠错机制正常运行，使得其自身的《反垄断法》中的各种谬误不断地得到纠正，指导之后的司法实践。判例法的魅力之一，在于法官在判决时把想法详尽地写下来，即时公布，后人得以不停地咀嚼，从而既学到什么是对的，也学到什么是错的。

目前中国的《反垄断法》，置各种既有的行政垄断和专营特权于不顾，说明在背后推动反垄断法实施的真正力量，并不是对市场秩序的维护，也不是对经济效率的权衡，而是行政力量的较量。

政府插手经济，为利益集团推行厚此薄彼的管制政策，有其独特的形成机制，可谓势不可挡。反垄断法不过是一个部分法，无论法律地位还是执法力度，都堪称微不足道。故，对于通过推行反垄断法来抵制行政垄断，我也不抱希望。

通过以上的论述，相信我已经清楚地表达了“她们已经进化（或者称之为恶化）到互为因果的阶段”这一概念，这也正是知难行更难的根本原因。

大陆法治困境之破局之道，究竟为何者？作为一名法律从业者，我需要更进一步的学习或许才能解答这个问题。

限于时间和篇幅的原因，这里只能概述地谈一下我对此问题的部分粗浅认识，也请各位不吝赐教。

（参考书目：波斯纳《反垄断法》；薛兆丰《商业无边界》；黄松有主编：《中华人民共和国物权法》条文理解与适用）

作者：上杉在驴鸣镇发贴, 来自 http://www.hjclub.org

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很有启发性。受教了。 -- 凌华 - (0 Byte) 2011-3-08 周二, 上午11:31 (99 reads)

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