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陈永苗：对抗制──从司法到政治

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加入时间: 2004/02/14
文章: 1129

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标题: 陈永苗：对抗制──从司法到政治 (400 reads) 时间: 2003-5-20 周二, 下午3:33

作者：资料在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

对抗制──从司法到政治陈永苗

像共产党这样的全民党，即使宣称自己能够建立最大的统一战线联盟，还是必须将民族国家内部的一部分公民列为敌人。也就是说，人民民主专政并不是民族国家合适的政体。在民族国家内部，个体同时具备族民和公民的身份，同时公民的身份是主要特征。人民民主专政将一部分个体作为人民公敌，不能享受宪法和法律所赋予的公民权利，就背离了民族国家的要求。从过去的历史看来，成为人民公敌的机会概率，每一个人都有，甚至最高领袖，只不过大小不同。个体的公民身份之维没有确定的保障。那么推到极端，可以说人民民主专政体制内没有公民。

为了维护人民民主专政体制，必须有打击人民公敌的力量。因此司法也被称为“刀把子”必须服从于政治的需要，不得独立。在上个世纪二十年代年孙中山在广东将提出“司法无党”的赵士成撤职，为始作俑者。排斥司法独立的“以党治国”模式是孙中山设置的，延续到今日。

服从于政治的需要的司法，不可能像英美法系那样的采用对抗主义，只会采用职权主义。职权主义让国家权力凌驾于当事人双方之上，拥有话语霸权。

在民族国家内部，每一个自由、独立的主体必需面对不属于每一个人个人单独所有，而是与任何人都有利害关系的政治事务的处理问题。政治属于每一个个体共有，因此，每一个个体都有权利按照其自由意志发言，而且由于政治属于每一个个体共有，没有任何人可以代替其它人的自由意志行使发言的权利。这里必须存在一个“无知之幕”，不对每一个个体的发言的动机以及接近“真理”的程度进行估测。

如果这样还原到本质，司法职权主义这种话语霸权是不可理喻的。每个人的话语权是相等，人数的增加不会使其增加，也就是说，即使按照社会契约论，个体将政治参与的话语权全部或部分让渡给国家，国家也不会取得话语霸权。在人民民主专政的体制下，国家是代表获得人民称号的大多数人，也没有话语霸权。所以说司法职权主义是违反自然法的。

少数服从多数的原则决非是自然法。如果现实生活中的技术条件可能，而且所有人都能达成一致意见，则天下太平。不可能所有人都能达成一致意见，因此，不得不实行少数服从多数的原则。必须注意到，少数服从多数的原则必然对少数人的自由一直进行奴役和压抑。不能将少数服从多数的原则视为神圣的自然法原则，它仅是在技术层次一种最佳的选择，也是一种无奈的选择。所以少数服从多数的原则并不能为司法职权主义提供合法性来源。

从审判四人帮开始，中国已经走上政治问题通过司法途径解决的路。但是时至今日，方兴未艾的司法改革也是无法让司法本身获得真正的独立。

英美司法对抗主义可以为司法审判“去政治化”。其程序理性原则让政治不断内化到审判的规则运行之中，通过规则运行的出政治所需要的结果。这样也约束了政治对司法的干涉。司法本身逐渐有了相对独立性。但是程序理性并无法根治，让司法本身与政治切断关系。司法程序也不可能获得完善和自足，总是受制于政治的需要，会经常出现实质正义高于形式正义的情形，让干涉司法有了正当性依据。既然司法是“刀把子”，在政治的干涉下，可以以法律的名义对民族国家内部的任何一个公民进行侵权，执法者个人也可以披上这种名义来伤害他人。中国目前的司法侵权的主要原因就来源于此。

切断政治与司法的联系，更为重要的是价值层次的问题。对抗主义所蕴含的价值理念可以较好的完成这个任务。对抗主义没有赋予法官任何话语霸权，法官本身并不能凌驾于当事人之上，增加当事人没有提出的请求和理由，如此没有“强奸”当事人的自由意志。在这里，当事人还是独立，自由的主体，没有因为求助于国家而丧失自由意志。

司法领域是民主的退却，与人民主权没有联系。司法活动是法官个人直接面对法律，求得判决，无需“党的领导”。司法活动使组织的领导和控制成为没有必要。而这是目前政治生活中的罩门所在，司法对政治有离心力，所以不允许司法独立。

在文革之后，市民社会从国家一体的状态中分离出来，民事诉讼法采用对抗制首先有了可能。与刑事诉讼法相比，民事诉讼法与政治的距离远的多，所以“去政治化”相对容易。后来的刑事诉讼采用对抗制时，就比较浓厚的保留了职权主义特征。

对抗制如果局限于司法领域，并不能让司法真正的独立。对抗制必须从司法领域延伸到政治领域，只有将政治领域也通过对抗制转化为现代政治，司法本身才能自足，切断与政治的联系。

在现代社会，一切的政治权力都是建立在法律的基础之上。因此，政治权力的诉求，可以通过权利的诉求来解决。民主的价值可以在制度意义上体现出来，包括竞选成为一个国家的元首，表达对执政党的异议，实行政治体制改革，甚至要求一个执政党下台的政治需求，可以通过宪政的运作来实现。政治意义上的对抗于是转换为在宪政框架下权利和权力之间博弈。

作者：资料在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

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深刻好文！ -- 不锈钢茉莉 - (0 Byte) 2003-5-20 周二, 下午9:02 (144 reads)

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