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作者 (ZT)法治社会不需要遵纪守法的顺民   
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文章标题: (ZT)法治社会不需要遵纪守法的顺民 (584 reads)      时间: 2003-4-01 周二, 下午11:53

作者:Anonymous罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org

违法合理吗?



秋实





理想的法治社会中,违法者必得接受制裁,付出违法的代价,

这只是一方面。不常为人所知的另一方面是,法治社会既没

有必要---也不应该---完全杜绝人们的违法行为。从法学经

济学角度看,如果违法的惩罚和代价体系规定得合理,如果

执法的成本不大,那么,在很多情况下,人们主动选择接受

惩罚而作出违法的行为,对社会并非无益。而且我们还可以

进一步说,人人都当遵纪守法的顺民,并非法治社会的真缔。



这个论点看起来很怪,然而在许多条件下都是成立的,其中

道理也不复杂。我们不妨考虑一个例子----合同法的情况。

我们知道签订合同之后又故意违约的行为,是不对的,违法

的。但是法律却没有必要完全杜绝故意违约的行为。



比如甲乙二人签订了一个合约,后来出现某种当时签约未曾

预见到情况,甲发现违约对他更为有利。这时法律是否应当

允许甲违约呢?最简单的经济学回答是:假如甲因违约而得

到的利益,足以补偿违约给乙和其他人的造成的损失还有余,

则允许甲违约,将有助于促进社会福利的总和。



因此从增进社会福利的角度着眼,法律对违约的惩罚不应过

高,只须不低于由此给他人给社会带来的损失即可。在此条

件下,如果个人经过仔细考虑,权衡利弊之后,仍然要选择

接受惩罚而违法违约,这通常也就表明,此时他的行为所带

来的个人利益,必定超过其给社会造成的损失,因此有利于

促进全体社会成员利益之总和,是合理的有益的。法律没有

必要,也不应该去阻止这种行为。



以上所述,着眼于法律所规定的惩罚与激励结构对社会福利

之效果,当然只是一个十分简单化的描述,现实世界有许多

复杂考虑,此处无法提及。但有一个基本原则是清楚的:从

惩罚与激励结构着眼,法律对违法行为的惩罚,应当与该类

违法给他人给社会带来的损失大体相当,不应太低,但也不

应过高,以便给有益于社会的违法行为留下空间。



这里说的由违法行为所带来的社会损失,既包括直接损失,

也包括间接损失。有些行为,比如偷盗,从社会角度看并没

有直接损失----它只不过把张三的钱财转到李四的口袋里而

已,社会总财富并不因之而减少。然而,偷盗盛行,却会带

来大量的间接损失。看到财产没有保障,人们工作激励会因

之大幅降低,而且偷盗还导致人们把大量的资源花费在防盗

上,社会财富的生产将因之而减少。这样,对偷盗行为的惩

罚,就不能仅限于所偷盗财物的价值,而必须将由于激励等

因素而产生的间接损失而考虑进去。类似地,现代法律对于

若干商业欺诈行为课以高额惩罚性罚款,通常也是着眼于其

所带来的巨大间接损失。



违法惩罚应该与违法所带来的社会损失相当,这个原则也可

叫法律的功利原则。它具有一般性,并不仅仅局限合同法等

等,举凡有关社会事务的法律,除了杀人害命等等违犯绝对

道德律令的极端场合以外,都可适用。它有两个重要基础:

一是以全体社会成员利益之总和作为衡量标准,二是承认现

实世界的不完美:它不仅充满不确定性,不可预见性,而且

由不完美的人所制定的法律也可能出错,也可能有恶法,因

而允许人们在接受违法制裁的条件下,作出若干违法的行为。



关于立法者本身的不完美性,如六十年代美国有关种族隔离

的法律,就是一例。但这并不妨碍当时的美国成为一个法治

社会,因为对违反此法律之行为的惩罚,既不是由政府随意

决定,又不过高到使得违法行为完全不可能。人们有完全可

行的空间,在承受违法惩罚的条件下用违法行为来表达抗议,

结果促成了社会的进步。



这类被称为“公民不服从”的违法抗议活动,固然会带来若

干直接社会损失,但它却可以给社会带来许多有益效果。后

者应当看作是负损失,在功利计算中,可以抵消一部分直接

社会损失。将所有这些成本与效益考虑进去之后,现代法治

社会中对“公民不服从”这类行为的法律制裁,一般都比较

轻微,美国著名法学家德沃金甚至建议法律对之不予处罚,

以便给此类有益社会的违法行为,留出可行的空间。



由此可见,人人都当遵纪守法的顺民,并非法治社会的真缔。

法治社会的真蒂在于,它于一个不确定的世界中,通过法律

规定了一个非随意的、稳定的惩罚与激励结构,使得人们对

自己行为的后果产生确定的预期,并通过法律这只看得见的

手,把人们的行为---包括违法行为---导向促进社会全体成

员利益之总和的轨道。这样的社会中的成员,不是遵纪守法

的顺民,而是能够理性判断自己行为后果、并坦然接受法律

惩罚的独立自主的公民。



与法治社会不同,一个非法治社会中,其司法体系所造成的

惩罚与激励结构,缺乏确定性,惩罚大小没有客观的稳定的

标准,而由官府随心所欲、朝令夕改地摆弄,可以说司法本

身就是不确定性的来源。历史上,一般正是在这样的社会中,

官府最需要遵纪守法的顺民,最不需要的就是那些能够理性

判断自己行为后果、并坦然接受法律惩罚的独立自主的公民。



拉拉杂杂写下这些,有感而发,识者自知。





原发于《新观察论坛》2002年5月31日





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附录:关于法学经济学盲区的讨论





法学经济学或经济学法学的盲区

送交者: OK 于 May 31, 2002 [新观察/xgc2000.net]



>法律的功利原则有两个重要基础:一是以全体社会成员利益

>之总和作为衡量标准,二是承认现实世界的不完美:它不仅

>充满不确定性,不可预见性,而且由不完美的人所制定的法

>律也可能出错,也可能有恶法,因而允许人们在接受违法制

>裁的条件下,作出若干违法的行为。



一个是功利主义的老问题了,即功利如何度量的问题,因为人

们的价值维度是多元化的,在不同的维度之间可能存在不可比

性,不同的功利如何度量、换算?比如有的人认为多吃多占符合

功利要求,而有的人只求粗茶淡饭,而追求人格完美、良心安宁,

如何比较他们的功利要求?



而且,“以全体社会成员利益之总和作为衡量标准”,并不包含

任何平等因素,一个贫富悬殊的社会,与一个相对平均的社会,

都符合这样的衡量标准,而可能有两套完全不同的法律系统。



另外,这套基于功利计算的解释可能完全是纸上谈兵,与现实生活

中法律系统的演化相脱节。比如六七十年代美国逐步废除种族隔离

制度的法律,是因为人们,特别是白种男人们脑子变得清醒了,认

识到种族平等更符合功利最大化?当年以身试法,向不平等法律挑

战的人,激励着他们舍身求仁的又是怎样的理性预期呢?



活生生的人,有血有肉有情的人,不仅仅是计算器。





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确是老问题了

送交者: 鱼 于 May 31,2002 [新观察/xgc2000.net]



// 在不同的维度之间可能存在不可比

// 性,不同的功利如何度量、换算?比如有的人认为多吃多占符合

// 功利要求,而有的人只求粗茶淡饭,而追求人格完美、良心安宁,

// 如何比较他们的功利要求?



我的那个说法,全体社会成员利益之总和,是一个非常简单化的

的表述。经济学分析首先关注的是效率,把每个个人的功利要求

视为给定,探讨有没有同时提高所有人的效用水准的途径,或者

有没有在不降低其他人效用水准下,提高另一些人效用水准的途

径,此即所谓帕累托效率标准。不管你如何度量、换算不同的功

利,实现帕累托效率总是促进全体成员功利总和之必要条件。



在实际分析中,一种经济状况是否有效率,经常使用补偿原则来

加以判定。喜欢多吃多占的人,个人利益受损时要求有较多的物

质补偿;追求人格完美、良心安宁的人,当其个人利益受损时,

假如受损的原因是因为某种公益事业,他们或许只要求较少的物

质补偿。这些都纯粹是个人的利益判断,并不涉及人际间的比较。

经济学分析,一般以这些个人的利益判断为基础,对这些补偿要

求给予完全的尊重,基本上不做谁好谁坏的价值判断。一种社会

变动,当它给某些人带来的利益,在补偿了另一些人的受损还有

余的时候,从经济学上看就是有益于提高效率的。



当然,经济学认为有益于效率的社会变动,一些人可以根据道德

的理由来加以反对;而经济学认为有损于效率的社会变动,一些

人也可以根据道德的理由来大表赞成。这时候就引入了价值判断

问题。此类价值判断,可能凝结着有血有肉的人们的全部精神感

受和人生哲学,完全超出了实证经济学的范围。对此经济学家是

无能为力的。



所以,同意你说的,“活生生的人,有血有肉有情的人,不仅仅

是计算器。” 经济学只是在接受这些活生生的人,有血有肉有

情的人的价值判断的基础上,协助他们作一些普通人难以了解的

成本效益分析。仅此而已。





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