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贺卫方孔志国：中国律师的自治之路

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标题: 贺卫方孔志国：中国律师的自治之路 (238 reads) 时间: 2003-1-19 周日, 下午12:11

作者：Anonymous 在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

中国律师的自治之路

贺卫方孔志国（北京）

　　何谓“律师自治”？即由优秀执业律师组成的律师协会，对律师进行自我服务、自我约束。从世界范围内看，绝大多数发达国家和一部分发展中国家，对律师的管理主要或完全由律师行业组织来进行，律师自治程度不断加强。

　　在我国，当“建立法律职业共同体”成为人们的共识后，律师的“自治”问题也大受关注。尤其是中国加入世贸后，“律师自治”的呼声更是一浪高过一浪。

　　可以肯定，律师自治代表了中国律师未来发展的方向。

　　律师刑辩三大难

　　提到律师，人们大多会将其与高人一等的财富、身份和社会地位联系起来。他们生活潇洒、举止文明、仗义人间、舌战法庭—或解救他人于危难之中，或挺身而出于正义将倾之时。但事实上，中国律师的生存状态可没有这么好。

　　与律师业在我国的蓬勃发展和人们向往的律师形象形成巨大反差的是，尤其是1997年新的《刑事诉讼法》出台以后，中国律师仿佛走了背运，不少人更跌入尴尬的境地，陷入绝望的囹圄：

　　1997年11月，黑龙江律师徐剑峰因伪证罪被判刑一年；

　　1997年12月，黑龙江律师王一兵因涉嫌伪证罪被提起讼诉；

　　1998年12月，河南律师李奎生因涉嫌帮助伪造证据被提起讼诉；

　　1999年7月，广西律师闫江宏因涉嫌伪证罪被拘留；

　　1999年12月，广西律师吴江辉因涉嫌伪证罪被拘留；

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　　笔者手头有两份资料，一份来自于《中国律师》2001年第三期的一篇文章。里面引据司法部官员的话，说“我国现在每年有100多名律师因为代理诉讼而被羁押、逮捕”。另一份来自《工人日报》2001年5月25日的一篇报道：“1995年至1999年，全国律师协会受理律师维权案件97起，其中1996年，1997年发生侵犯律师合法权益的案件20余起，1999年更达70多起。轻者是司法机关的工作人员刁难律师调查取证，剥夺、限制律师辩护权，无故将律师逐出法庭，重者是限制律师人身自由或殴打辱骂律师直至定罪判刑。”

　　这两份资料因来源不同而略有差异。我们暂且不论哪份更可靠，它们至少反映了一个共同问题：律师的合法权益受到侵害已是一个不容回避的现象。因此，中国律师走向自治首先面临的也是最主要的一个难题就是：律师执业缺乏良好的法律环境和制度支持。

　　在人们看来，中国律师面临的困难主要来自于被律师们称之为“带着镣铐跳舞”、“律师执业雷区”的刑事诉讼领域。在刑事辩护的司法实践中，律师依法履行职务存在“三难”：

　　一是会见犯罪嫌疑人难。虽然国际惯例，相关法律、法规都承认，律师在侦查或采取强制措施之日就可以会见犯罪嫌疑人，但实践中大多数公安机关都没有在规定的时间内安排律师会见犯罪嫌疑人，有的甚至一拖数日。律师经繁琐手续见到犯罪嫌疑人后，除了司法机关要派人监视或暗中监听外，律师的会见时间、次数、问话内容均受到不当限制，有的甚至不允许律师了解案情。而如果司法机关不予批准，律师甚至没有会见当事人的机会。

　　二是律师调查取证难。按规定，律师收集与案件有关的材料必须征得被收集人同意甚至司法机关批准。这对律师显然不利：一方面，实践中律师在侦查阶段调查取证总是受到办案机关的限制或制止，律师向法院、检察院要求复核或调取证据的申请也常常不被采纳；另一方面，出于对律师的偏见，或出于“少惹事端”的考虑，没有来自国家权威机关的介绍和证明，律师向一些个人、单位收集证据也往往无法得到配合。

　　三是律师阅卷难。律师通过阅卷才能了解到指控犯罪嫌疑人犯罪的依据，通过调查与分析才能判断当事人是否清白无辜。但事实上律师很难充分阅卷。主要缘于检察官、法院留给律师查阅、摘抄复制案件的时间一般较短，而且提供材料不足，比如只提供证据目录而无证据内容，只提供证人名单而不提供证人证言，只有被控对象的有罪和罪重的证据材料而没有无罪、罪轻、减轻或免除处罚的证据材料。司法机关持有的关键性材料，诸如审讯笔录、证人、证言，往往到了开庭才拿出来。

　　“律师法”还是“律师管制法”？

　　显然，刑事辩护的“三难”捆住了律师们的手脚。更让人们迷惑的是，束缚律师们的“紧箍咒”竟然全都能在现行《刑事诉讼法》、《律师法》、《刑法》中找到根据。

　　《刑事诉讼法》第三十七条规定：“ 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”第三十八条规定:“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”

　　《刑事诉讼法》的相关规定折射出中国律师在中国进行刑事辩护所处的艰难境地。而《律师法》对律师们要求之苛刻更有过之而无不及。翻开有53条69款、近万字的《律师法》，其间有5个条款规定“律师必须”如何，8个条款写着“律师不得”怎样，11个款规定“律师应当”干什么，而规定“律师可以”“律师有权”的条款加起来才不过9个。也就是说，《律师法》大部分是关于律师权利限制、律师义务以及律师法律责任的内容。和《刑事诉讼法》类似，《律师法》也规定，律师在执业过程中不得指使、诱导当事人行贿，不得威胁、引诱他们提供虚假证据、隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。怪不得有学者曾经断言，《律师法》分明是一部律师管制法。诚哉斯言！

　　如果说，《刑事诉讼法》中的“依法追究法律责任”看起来比较抽象，尚未落实到实处的话，那么，《刑事诉讼法》稍后修改的《刑法》第306条则进一步明确了这种法律责任，它规定，“在刑事诉讼中，辩护人诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实、改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘留；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 我们并不否认以上法律条文存在的合理性，只是对其弹性太大、操作太易走形以及由此而可能产生的对律师的灾难性后果深感不安。

　　问题在于，何谓帮助？何谓“指使”“诱导”“威胁”“利诱”？何谓改变证言？刑事案件千差万别，律师在辩护过程中会遭遇各种各样的情形。也许稍有不慎，尤其是在惹恼司法人员的情况下，就会陷入涉嫌犯罪的万丈深渊。《刑事诉讼法》、《律师法》、《刑法》的不太明确的有关规定相结合，便织成了一张“捕捉”律师的，富有魅力却又残酷的“大网”，成为一些对律师怀有偏见的司法机关工作人员“对付”律师的有力工具。

　　确实不可思议，在很多法治国家规定了“证人不得自陷其罪”原则的情况下，作为为他人提供法律帮助的从业人员，倒能随意归罪了？我们注意到，法律规定了律师在某些情形下要担负的法律责任，却并未规定司法人员同等情形下的法律责任；而且，辩护律师和控诉一方本来立场相左，律师“犯罪”却要由控诉一方追究责任。这是不是立法上的制度歧视呢？

　　律师自治障碍重重

　　律师走向自治面临的又一个难题是现行的律师管理体制行政化色彩过浓。根据现行的法律规定，律师的申报、审核权归司法行政部门；律所的设立、管理由司法行政部门说了算；对律师、律所的惩戒也是司法行政部门最终决定。许多应由律师协会从事的工作，仍牢牢操纵在司法行政部门手中。再加上律师协会会长一般由同级司法行政机关有关领导担任，司法行政机关和律师协会不过一班人马、两块牌子而已，律师协会其实是个半官方组织。虽然我国律师早就已经脱离公职人员的身份，可依然处在严密的行政管理之下。

　　大家知道，律师作为专业化较强的职业，无论是他们自身的交流，他们整体作为一个行业与外界的交流，还是他们在履行其职务的过程中，都讲求属于自己的逻辑—而这一套逻辑，与行政的逻辑是格格不入的。可是，司法行政部门作为一个行政机构，又只能按行政的逻辑和思维行事。如此，问题当然就出现了。

　　律师自治的第二个难题是缺乏社会传统的认同。我国的社会传统对律师职业一直缺乏足够理解。中国有悠久的“尊师重教”的传统，我们通常讲“一日为师，终身为师”；有“官本位”的传统，人们赞扬法官，会说他是“包公再世”“当代青天”什么的；然而提及律师，却找不到附会的理想角色，“讼棍”倒是极可能的称呼。“法官像爷爷，律师像孙子”，“检察官满街走，律师不如狗”固然是对现实司法某些不正常状况的素描，也由于人们的潜意识在起作用；另一方面，一些律师在这样的社会观念氛围之下，有可能真按“讼棍”的作风来行事了。这就形成了恶性循环。

　　律师自治面临的另外一个难题是中国律师尚不具备行业自治的能力。虽然早在1989年，就对律师的准入资格进行了规定，保证了在我国做律师应该具备一定的资质，而且，毋庸讳言，律师的整体水平较检察官、法官、公安人员的整体水平要高一些；可是，我们应该看到，我国律师整体素质与一些国家和地区的律师相比，仍然有相当差距。法律专业训练不足，缺乏基本的职业操守，经济、外语等专业知识不够通晓，对日益增长的证券、金融等非诉讼业务束手无策等现象，都在一定程度存在着。

　　律师自治面临的最后一个不能忽视的难题是无法获得法律教育的有力支撑。律师自治的前提是，律师们接受过相似的教育，有着共同信念，共同话语，才能构成一个志趣相同、目标一致的团体。在我国，法律教育还停留在学科教育阶段，虽然教育规模蔚为壮观，既有成人教育、自考教育、函授教育、短期培训，又有正规院校的全日制法学本科、硕士生、博士生教育，还有最近几年兴起的法律硕士教育，但色彩斑斓的教育模式说白了其实只不过证明了我国以法律教育“上不去、下不来”的两难处境。其中，成人教育、自考教育、函授教育、短期培训除了各法学院（校）创收赚钱的目的外，更有“普法”的味道，算是真正的法律教育吗？法律硕士教育可能代表了今后中国法律教育的走向，它设置的初衷也确是如此，可是良好意愿还没见“开花结果”，便沦为“夕阳教育”了，社会上有种流行的说法值得反思：中国的法律硕士教育比中国的MBA教育还差。

　　一个可预见的未来

　　从上面论述可以看出，律师自治在我国面临着执业环境不佳，管理体制行政化色彩浓重，传统文化资源匮乏，律师自身素质与这个趋势不相适应，法律教育不能提供强有力的支撑等问题。此情之下，如何确立律师自治局面呢？或许我们可以从以下几方面考虑。

　　—政府要为律师执业提供相对宽松的环境。应当按照国际惯例给予我国律师大多数国家律师享有的特权，比如为执行职务的刑事豁免权，取消对律师执业过于严格、不合理的限制；应明确律师调查取证、阅卷、会见当事人、参与案件处理的权利；应保护相对较弱的律师个体不受司法威权的打压。

　　—提高律师“准入”门槛。律师资格考试的价值取向应由侧重应试者对法律条文的记忆和了解，转向重视其运用法学知识解决现实法律纠纷的能力；考试的内容应由单纯的书面形式的法学知识考试，转向对应试者法学理论知识、对具体案例的分析能力、文字表达能力、逻辑思维能力等各方面素质的考查。

　　—法官、检察官、律师要有统一入口。此种做法好处有二:其一使法官、检察官、律师有职业认同感，在法律实施过程中，虽则大家职责不同，但目的无异，即实现社会正义、保护当事人合法权益，从而打消法官、检察官、法律三方利益错综交杂、各不认账、互相拆台的局面。其二，消除人们对律师的偏见。让人们看到，“清官”与律师同属优秀的法律人才，后者的作用并不比法官、检察官们小，他们的地位与法官检察官是平等的，他们的职业一样值得尊敬。

　　—把律师协会打造为我国律师自治的组织。可以考虑让律师协会承担起制定规则、资格审查、法律惩戒、调停纠纷、维护律师权利以及业务培训等职责。实现律师的自我约束、自我服务。

　　—最后，还应确立中国的法律职业教育，鼓励务实认真的法学研究。

　　就中国而言，现在谈律师自治似乎还为时过早。可是我们毕竟看到了希望：司法资格统一考试的举措终于出台；律师越来越觉醒为一个自知自察自爱的团体，他们既认识到自身的弱点，又发出了加强政治参与的呼声，提出的维护自己合法权益的要求也受到了有关方面的重视；律师协会亦正在改革，“内行领导内行”局面开始出现；一批以“实现中国法治”为己任的法学院校，正积极探讨行之有效的法律教育模式……

　　律师自治，这在中国应是个可以预见到的未来。

作者：Anonymous 在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

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