非文人
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作者：非文人 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
现代国际法上的领土变更方式
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发布时间：2004-09-16文章来源：作者发布 文章作者：鲍威
[文章摘要]：传统国际法上领土变更方式的没落，现代国际法上领土变更方式的兴盛，使得我们很有必要去探讨一下现代国际法上的领土变更方式。文章对领土变更方式在纵向上的发展，即由传统到现代的过渡，以及横向上现代国际法上领土变更新方式，特别是民族自决、全民公决，作了理论与实践上的详细阐述，从整体上分析了现代国际法上领土变更方式所存在的问题，同时就这些新方式对国际社会的影响也作了简单评述。
[关键词]： 领土变更 民族自决 全民公决
一、从传统到现代：领土变更方式在国际法上的新发展
任何一个国家在其形成和发展过程中，都形成了自己的领土，但由于自然的或是人为的原因，取得领土或丧失领土，从而导致国家领土的变化，这就是所谓的国家领土的变更。但由于时代的不同，领土的变更方式各有差异，在传统国际法上领土的取得和变更方式主要包括先占、时效、添附、割让、征服五种，这主要也是因为近代国际法形成时期，领土被视为君主个人的财产，领土与财产之间的类似成了领土变更方式的理论依据。[1]（P。144）因此可以说传统意义上的领土仅仅是作为统治者的一项私物，而非现代意义上主权的象征，对于其（除征服外）的立法规定也往往体现出私法的性质，而不具有现代意义上的公法性。但随着现代国际法奉尊重国家主权及领土完整为基本原则，这使得传统意义上以武力或威胁而取得领土的方式为现代国际社会所禁止，更加得不到世界各国的承认，由此传统国际法上的领土取得与变更方式，例如割让、征服、时效等也就自然而然为国际社会所抛弃，而先占由于缺失其客观前提——无主地，也已经为现代国际法所摒弃。但现代国际法上仍然承认添附和自愿割让及解决因历史原因而造成的领土争端时限度地承认先占，而其他的一些传统方式仅仅只是在处理领土争议，查明历史真相时提供参考。可以说从传统国际法上的领土变更方式过渡到现代国际法上的领土变更方式是国际法发展的历史必然，也是民族主义和国家主权原则不断向前发展的客观结果，更是人类文明不断进步的反映。
现代国际法除了传统国际法上的添附、自愿割让 作为领土取得方式仍有实践外，还产生了一系列领土变更的新方法，例如民族自决、全民公决、收复领土主权。
二、现代国际法上的领土变更新方式
〈一〉、民族自决（Self-determination of peoples）
“民族自决权”（又称民族自决原则）一词源于德语“Selbstbestimmungsrecht”它是德国学者最先使用的①。民族自决原则的概念是法国资产阶级大革命时正式提出来的②。卢梭“主权在民”思想则有力的丰富了该理论。可以说，不断发展的民族自决观念已经开始与民族国家理念结合在一起，这为拥有主权的民族国家的建立奠定了基础。而真正为国际法文件所采纳的始于美国总统威尔逊，在其著名的十四点纲领中将民族的区分与国家的边界联系在一起的设想。民族自决原则通过在一战中后的广泛传播和一定的承认，在二战后得以完全确认，并将其写入联合国宪章，存在于联合国宪章第一条第二款和第五十五条之中，宪章则是第一个正式规定民族自决的条约，使它成为具有约束力的国际法规范。另外在1960年联合国大会1514号决议，1966年两个人权公约，1970年联合国大会2625[XXV]号决议中也都有所体现，特别是联合国大会在1960年12月14日通过的《给予殖民地国家和人民以独立的宣言》即联合国大会1514号决议，将“自决”从宪章中的一个原则提升到了“基本人权”的高度，这为以后民族解放运动的蓬勃发展提供了法律上的保障和支持。
民族自决原则从其定义上看是指在外国奴役和统治下的民族和人民可以决定或经过民族独立斗争取得本地区的独立，组成新的国家，并对其领土拥有主权③。就民族自决的实施对象而言，应该包括原殖民地、委任统治地、联合国的托管领土。他们的共同点就是都是因种种原因而丧失了在其领土内独立行使主权的权利，而不得不受之于外部势力的干预，包括对国家主权的“代理行使”以及其他事务的外来化管理。在这种情况下，民族自决的形式往往表现的多种多样，既有通过政治斗争、公民投票的，又有通过宪政运动而独立的，甚至以武力的方式取得独立。[2]（P。163）但无论采取何种形式，只要其具备适用民族自决的客观条件（主要是对象的适合），那么它就应该是合法的，也就会在国际法上得到确认，在国际社会中得到承认。在对民族自决权的理解上，笔者认为民族自决首先应该是一个争取对外自决权的过程，在这一过程中表现为国家主权的回归，民族的独立；其次则是对内自决权落实的过程，在这一过程中，还权利于民则显得尤为重要，只有真正地做好了这两步，才真正可以称得上是民族自决的实现。
在对民族自决权的研究中，我们会发现这样一个问题，即民族自决权是否包含分离权。列宁在《列宁全集》中提出两者是一致的民族自决权就是分离权。[3]（P。397）对于这一点，笔者认为列宁在当时社会主义力量刚冲破资本主义势力而艰难发展的时代背景下，将两者等同起来或者说将分离权吸收到民族自决权之中，并将其在苏联宪法第72条予以规定是有其政治考虑的。他是想通过宣扬一种外部的民主来拉拢社会主义力量，积聚社会主义的实力，在这一点上他是成功的，且后来无论是波罗地海三国的独立，还是苏联的解体都未行使到其宪法上的分离权，因为波罗地海三国的独立本身就是建立在苏联取得领土不合法的基础之上的，并未得到现代国际法上的承认，因此其的独立也是正当的、合法的，根本不能称之为分离。苏联的解体，由于其作为主权的享有者的母国已经不存在了 ，那么由此而产生的子国的纷纷独立也就根本谈不上与主权国家的分离了。但现代国际法上所强调的“民族自决”原则并不包含“民族分离”，这在联合国大会第1514号决议中予以了充分的强调。笔者也非常赞同民族自决权不应包括“民族分离权”。首先就民族自决原则的适用对象而言，是有严格限定的，是指殖民地、托管地和非自治领，根本不包括主权国家。既然是非主权国家，那么其的独立也就根本不可能存在适用于主权国家的“分离”一说了。其次民族自决只是脱离宗主国或托管国的一种独立运动，根本没有损害到其的领土主权完整，也就当然不存在所谓的分离。最后民族自决权不包括分离权更是对国家主权的尊重，现代社会“新殖民地主义”、“人权高于主权”等新学说层出不穷，严重影响了民族自决权的实施，更是对国家主权的一种挑衅。因此可以说民族自决权不包括分离权是合乎国际法的立法准则的，是尊重国家主权的表现，也有利于世界范围内的和平稳定与发展。
最近闹得沸沸扬扬的“台湾公投”事件不正是对统一的中华人民共和国主权的严重挑衅吗。台独分子所鼓吹的所谓“民族自决”进行所谓的“防卫性”公投，根本不符合国际法上实施民族自决的对象要求。从本质上讲他所谓的公投是在一个主权国家范围内的民族分裂活动，是一种破坏国家主权的行为，因此对于这种行为我们就应当坚决予以制止，即便是其在一定的范围内取得了成功，它也无法在现代国际法上得到确认，更得不到国际社会的承认。
〈二〉、全民公决(referendum)
全民公决的历史可以追溯到古希腊的雅典城邦。当时，民主指的就是直接民主，雅典城邦内每个月都举行至少一次全民公决，所有的重要事情都由全体公民投票决定④。而现代国际法意义上的全民公决又称为全民投票、公民投票是指由某一领土上的居民充分自主地参加投票，以决定该领土的归属⑤。在国际关系范围内，公民投票是作为确定这块或那块领土上的居民对该领土的国家归属问题的意志表达方式而采用的。
在现代国际的实践中，以公民投票方式决定领土变更的也较为常见，例如根据1919年〈凡赛和约〉的规定，德国萨尔区的行政管理由国际联盟负责，为期15年，期满后通过全民投票决定该地区的最后归属。在1935年1月举行的全民投票中，绝大多数居民赞成萨尔重新并入德国。1944年5月冰岛的居民通过公民投票脱离丹麦，于1944年6月成立独立的冰岛共和国。这些以公民投票的方式实现独立的，与民族自决在许多地方有相似之处，但我们不能将两者等同起来。全民公决更多地体现为一种非暴力性，它可以根据国内法令或者国际条约的规定来进行，其实施过程也存在着较好的外部监督，体现出程序上的合法性，因此其广泛适用于非自治领土，例如托管领土。但这并不是说它的范围就仅限于此了，它与其他现代国际法上领土变更方式的最大不同就在于其可以适用于主权国家，但这是受到严格限制的，至少其的实施应当征得其所属国的认同，否则其也就与分裂活动无异了。例如加拿大渥太华的当地居民就其独立问题在过去十几年中举行了一次又一次的全民投票，但由于其在最近几次投票中的支持率不断上升，现已接近50%，所以加拿大政府通过立法，对当地居民的公决作出了严格的限制，规定任何地区进行全民公决必须通过政府的同意，否则即视为违法，不予承认。另外，民国时期外蒙古以及东巴基斯坦也都是通过公民投票最终独立的，且不论当时投票的程序是否合法，但现在也以为国际社会所承认。对于这种被认为是最为民主的手段，就算是像美国这种极力宣扬民主的国家，也是从不采用的。若动辄全民公决，那么想必美国也早就不存在了。南斯拉夫及其所属共和国自1991年以来在不断的公投中分崩离析，10多年来在原始的民族仇杀中难以自拔，宪法秩序荡然无存，几十万前南斯拉夫人在战火中丧生。没有法治的直接民主是原始制度，摧毁法治的直接民主是蔑视和伤害人权的制度⑥。
当今国际实践中，对以公民投决定其领土变更或归属的问题，应具备以下三个条件：其一、有合法和正当的理由，其二、没有外国的干涉、威胁和操纵，当地居民能够自由的发表其意志；其三、应由联合国监督投票。[4]（P。175）但笔者认为除此之外，主权国家对于其主权领域范围内的公民投票的承认与否直接关系到公民投票能否最终进行以及国家局势的最终走向。因此各国在对待公民投票这个问题上都较为谨慎，且基本上是禁止公民投票在其主权领土内的实施的。且不论政府的此种行为是否是对人民民主权利的尊重，但这种禁止的举措却也带来了较好的客观效果，有利于各主权国家在发展经济时顾全大局，统筹兼顾，并较好的处理好不同地区与不同民族间的矛盾，从而增强在主权国家领域内各族人民的向心力和凝聚力，以维护国家的统一和领土的完整。
〈三〉其他方式
现代国际法上领土取得与变更的方式除了民族自决、公民投票之外，还有许多其他新的方式，例如收复失地、交换土地等。
收复失地也称恢复领土主权(Reversion of territiorial sovereignty)，是指收复过去被外国占领的领土。收复失地在国际法的实践中大多是以和平方式完成，由双方当事国在协商的基础上达成交还协议，最终实现主权的回归。例如1984年9月26日中英两国经过长期谈判后发表关于香港问题的联合声明，中国政府于1997年7月1日起恢复对香港地区行使主权。1999年12月20日澳门的收复。另外1999年底巴拿马收复了对巴拿马运河的主权。在收复的方式上，虽然根据联合国宪章，和平解决国际争端是国际法的基本原则，现代国际法原则上反对以武力恢复以前的失地。但1961年印度以武力收复了16世纪被葡萄牙征服而夺取的果后（地名），事后也得到了国际上大多数国家的支持，联大和安理会也均未谴责印度的行为。由此可见，在特殊情况下，武力收复失地也可以视为合法的领土变更方式。[5]（P。176）
交换土地是指国与国之间在平等、自愿的基础上，通过条约或其他书面的形式调整或交换其部分领土。交换领土其实是领土转让形式之一种，而领土转让的其他形式还包括买卖合同或赠送⑦。对于此种领土变更方式一般发生于领国之间，用于解决边界争端。例如1960年中国将猛卯三角地交缅甸管理，缅甸则把班洪、班老两部落的管辖区划给中国。另外，领土也可经过承认而取得，它是通过某个国际法院、仲裁法庭或者国际社会的裁决或者决议来确定某快领土的归属。[6]（P。259）
三、新方式对国际社会的影响
现代国际法上的领土 变更方式大大丰富和发展了国际法上领土变更方式的理论，为现代国际社会在和平解决国际争端上提供了理论上的借鉴和参考，而这一些方式在国际实践中也已充分证明了其的广泛适用性和先进性，并为世界各国所普遍接受和采用。另外在此的基础上也产生了一系列优秀理论成果。例如邓小平的“一国两制”思想，为香港的顺利回归提供了最为有利的支持。这一切共同促进了这些现代国际领土变更新方式在世界最大范围内的付诸实施。
在现代这个崇尚人权，宣扬民主的时代，我们拥有的不仅仅是整体意义上的国家主权，更在于个体的人权，因此如何行使好我们的权利？如何在实践中发挥最大限度的民主？则成了我们和当局者最为关心的问题。就我们而言，在面对国家领土变更这一敏感问题时，应当切实地从国家的整体利益出发，坚决同一切背叛国家、背叛民族的分裂势力作斗争，切实维护国家的主权和领土完整。在处理有关领土变更的问题上，应以现代国际法上有关领土变更的方式为指导，切实发挥其的价值，为世界各国在处理领土变更问题、保障人权等方面发挥更大的作用。
文章相关角注:
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① see John Howard Clinebell&Jim Thomson, Sovereignty and self-Determination :The Right of Native Americans under International Law , Buffalo law Review , Vol. 27, 1978 , P.702
② 参见[奥]阿菲德罗斯等：《国际法》，下册，679页，李浩培译，北京，商务印书馆，1981
③ 参见黄亚英主编，《现代国际法学》，中国政法大学出版社，2003 版，第151页
④ 参见潘维的论文：全民公决的历史流变与逻辑困境 摘于学说连线网
⑤ 参见梁淑英著《国际公法》中国政法大学出版社 2003版 第89页
⑥ 同④
⑦ 比较常设国际法院，1926年5月25日判决（Chorozow）,PCIJ,SeriesA,NO7,29,37.
参考文献：
[1] 王铁崖 .际法[M] .律出版社.1981
[2] 梁西 .国际法[M] .武汉大学出版社.2000
[3] 列宁全集[M]（2版）.第20卷 .民出版社 1988
[4] [5] 杨成铭，王瀚 .现代国际法学[M].中国法制出版社.2001
[6] [德] 沃尔夫刚·格拉夫·魏智通主编.吴越，毛晓飞译, 国际法[M] .法律出版社 2002
The way of the territory changes about the modern international law
[Article summary] :The decline of the territorial change way in the traditional international law, the prosperity of the territorial change way in the modern international law, make us very necessary to probe into the territorial change way in the modern international law. Between article and territorial change in development on being vertical , namely from tradition to modern transition way, and horizontal to go to modern international law territory alter new way , especially national self-determination , referendum, make theory and detailed exposition of practice , analyse modern international law territory alters the question existed of the way on the whole, at the same time these new way impacts on international community have been commented briefly too.
[Keyword]: Territorial change National self-determination Referendum
作者简介：鲍威 男 浙江杭州市萧山人
浙江林学院法学专业本科生
邮箱:[email protected]
本人非常希望能与广大学者朋友进行探讨交流！！！
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ZT:现代国际法上的领土变更方式
