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任不寐: 法律的条件──中国互联网立法批判

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标题: 任不寐: 法律的条件──中国互联网立法批判 (486 reads) 时间: 2002-12-20 周五, 上午1:52

作者：Anonymous 在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

法律的条件

──中国互联网立法批判

任不寐

网络时代的到来对于人类文明的意义还在展开之中。但不容置疑的是，互联网在

“工具理性”方面和人类文明存在正相关。在经济方面，互联网提高了社会生产率，

而在文化政治领域，它为意志自由和政治自由提供了新的可能性。惟其如此，互联

网成了经济垄断体制和政治威权主义面临的技术难题。一方面权力最大化的偏好促

使权力利用互联网，另一方面，权力试图控制互联网，试图使互联网也成为“计划”

的对象。这种努力集中表现在互联网“立法”方面。互联网的“立法”活动，不仅

和互联网技术的品质发生冲突，也和迄今为止的人类政治文明所确认的自由理念背

道而驰──尤其需要强调的是，互联网的“立法”违背了法律的精神，在法学上是

对法律的颠覆。

.....

(全文见下面连接)

3、为什么说中国互联网法规是恶法？

立法者缺位是中国当下的政治体制的题中之意。在这种意义上中国没有法律。或者

说，没有一部法律是合法的。这个勉为其难的立法者正是因为缺乏“意见基础”而

更肆无忌惮地滥用“立法权”。《人民日报》2002年09月26日第一版发表了一篇文

章：“有中国特色社会主义法律体系框架基本形成”。该文称：中共十三届四中全

会召开以来的13年来，到2002年9月，全国人大及其常委会共制定了430件法律和有

关法律问题的决定，国务院制定了800多件行政法规，地方人大制定了8000多件地方

性法规。同时，九届全国人大还修改完善了一批与市场经济要求不相适应的法律。

真可谓：“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”。

“立法的大跃进”在一定意义上是法律迷信的结果或对法治的误解产生的──似乎

“有法可依”就是法治。但更主要的原因是最高当局把法律看成是政治的延伸，因

此“法律生产”成了一个“政治项目”。当然，这是经济生活急剧变化使当局为保

稳定而穷于应付。但在为这一立法运动辩护当中，宣传者却只能在法律的事实判断

和价值判断之间自相反驳。一方面，他们宣称“法律就是法律”，但另一方面，他

们又把以这些“法律”为基础的“法治”奉为“政治文明”的标志，以此区别毛时

代的政治落后并以及回击西方的批评。于是，“法治”又成了价值判断。正因为如

此，中国法学迫切需要正本清源的工作。

本文在批判的过程中，有时扩大了“立法”的本来内涵，比如把非“立法机关”

（官方定义）的定制活动也类比为立法（所谓“授权立法”）。这只是方便讨论。在

这种意义上可以进一步通过分析个别案例来说明中国互联网法规如何是恶法。

这里以《互联网上网服务营业场所管理条例》为分析对象。这一法规首先违反了实

体正义，比如侵犯了经济自由和言论自由，经济自由至少包括以下内容：私有财产

的绝对权利、契约自由和无过失不负赔偿责任。在哈耶克看来，企业自由和政府管

制之间的区别等于“法治”和“专制”的区别，也就是“设置路标和命令人向何处

去之间的区别。”（《通往奴役之路》，1944）中国的“法制”目的不在于设立路

标，而是国家来设置路障。其次，由于法律条文的不确定性，必将导致司法腐败和

对公民权利的侵犯。这一法规首先确立了“上网服务营业场所”的许可证制度。第

七条规定：国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未

经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网

服务经营活动。同时，该规定是许可证办法程序复杂化，提高了“办事难度”，也

为审批者腐败提供了机会。

市场禁入或经济垄断一方面使国家权力获得了垄断利益（想想吧，邮电部一度以高

于国际价格10倍对接入网络收费。）另一方面，方便了“管理”，也在政治上为保

证“稳定”作出了贡献。但此举无疑侵犯了公民的商业自由，并制约了社会发展。

政府的工作不是在信息高速公路上设置障碍，在一个发展中国家继续人为地制造社

会“断裂”。正相反，中国更需要大力发展网吧，以使一个贫穷的国家通过“资源

共享”能有更多的人脱离“信息隔离”。从最新的CNNIC调查结果发现，65%以上的

“非网民”不上网的原因是不懂电脑/网络和没有上网设备。官方也承认，用户规模

不断扩大而消费能力相对较低的矛盾是中国Internet发展的瓶颈之一。据中国互联

网信息中心最近的一次调查，中国网民网吧上网的占到15.4％，达到520万人。由于

PC的普及率较低，也由于拨号上网的速度较慢，很多的网民愿意在网吧上网。问题

是中国政府完全倒行逆施。2002年10月16日《北京娱乐信报》报道，中国五个月关

闭近一半网吧。中国上海的《文汇报》报道说，全国20万家网吧中的大约9万家已经

被关闭。可笑的是，这项整治运动的理由之一是：“张司长认为应当将总数控制在

10万以内。这个数量将使职能管理部门能有效地进行管理”，与此同时，中国在网

吧推行实名刷卡制，无疑侵犯了公民的隐私权。

对商业自由的侵犯，也是人们认识到“社会主义市场经济”的真实含义。遗憾的是，

由于缺乏程序正义，目前还没有网吧通过诉讼来捍卫自己的权利。

管制网吧所援用的理由是完全不成立的。个别网吧失火不能成为关闭所有网吧的法

律理由（“无过失不承担责任”）。这几乎不需要辩论。制止“有害信息”的前提

否认每个人是有理性的，或者只有制止者自己是有理性的。这同样是一种狡辩或自

大。最后的理由是为了“保护未成年人”。该条例第九条规定：中学、小学校园周

围２００米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所。第二

十一条规定：互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。

第十次中国互联网络发展状况调查结果表明，中国70.4%的网民年龄小于30岁，年轻

人构成中国网民的主体。其中，网民中学生所占比例是最多的，达到了26.2%。而这

一群体因收入少更可能是网吧的常客。他们在网吧里究竟在流览什么信息呢？下面

是此次调查的相关部分内容：

用户上网最主要的目的：

获取信息：47.6%

学习：6.6%

学术研究：0.8%

休闲娱乐：18.9%

数据表明绝大多数网民上网的目的并非是搞什么违法活动。这个结论说明限制网络

自由和服务场所的发展基本上是无的放矢。或者，它的目的不在这里，那在什么地

方呢？该条例第十四条可以说道出了个中真意：第十四条规定：互联网上网服务营

业场所经营单位和上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、

查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息：

（一）反对宪法确定的基本原则的；

（二）危害国家统一、主权和领土完整的；

（三）泄露国家秘密，危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；

（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；

（五）破坏国家宗教政策，宣扬邪教、迷信的；

（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

（七）宣传淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；

（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；

（十）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

这是个人自由前所未闻的侵犯。“下载、复制、查阅”都成为法律的对象，这简直

是一种立法疯狂。更为重要的是，这十条原则性规定缺乏法律的明确性，因此为司

法滥用开辟了道路。比如，如何判断“反对宪法确定的基本原则”？如何判断“危

害社会公德或者民族优秀文化传统的”？事实上这两条规定是对法律精神的侮辱。

对宪法进行讨论（包括批评）是公民的基本权利，是宪法的题中之意。什么是“民

族的优秀文化传统”？诸如五四时期关于国民性批判如何为法律所禁止？

贝卡利亚说：“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数

法律解释者的以来地位，而从无掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把

一部庄重的公共典籍简直变成一部家用私书。” 这些模糊规定只能使司法部门根据

权力需要任意解释。但这一点正如贝卡利亚所指明的：“刑事法官根本没有解释刑

事法律的权利，因为他们不是立法者。”律制混乱的结果有两个，或者为当局的最

高利益警察部门和审判部门根据政治临时需要而扩大解释，或者为个人利益而徇私

枉法。生活在这样的“法制”制度中的人是最不幸的。但生活在这种制度中的“立

法者”及其随从是最“幸运”的：他们口含天宪，为所欲为。他们不仅要占用专制

的一切利益，而且还打算分享“法治”的全部荣耀。

至于“散布谣言”、“侮辱或者诽谤”等规定是指向表达自由的，由于缺乏独立的

司法解释，这些规定就成为宪法言论自由权利的否定。正因为如此，美国宪法第一

条修正案规定，“不可制定任何剥夺言论自由或新闻自由的法律。” 200多年来，

保护言论自由的法律原则从布莱克斯通（William .Blackstone，1723-1780）的反

对“先决约束”（Previous restraint，包括弥尔顿）发展到布伦南大法官的“沙

利文规则”。美国联邦法院于1964年对《纽约时报》诉沙利文一案进行判决。法庭

认为，根据宪法第一修正案的精神，政府官员作为原告在起诉新闻界诽谤案时，法

院不得判其胜诉，除非他不仅能证明有关他的新闻报道的某些部分失实并损害起声

誉，而且能证明新闻界的这一报道是出于“实际恶意”。这样一来举证责任就仅仅

强加于政府官员身上。（《自由的法──对美国宪法的道德解读》德沃金1996）中

国法律关于言论自由的禁止性规定首先是关于言论自由的先决约束，而后，在审理

相关案件中把保护“政府官员”视为法律的绝对目的。

任何反对自由的法律都辅助以告密制度。该条例第六条规定：国家鼓励公民、法人

和其他组织对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动进行监督，并对有突出

贡献的给予奖励。鼓励告密违背正义原则，因为它等于鼓励道德堕落。历来告密制

度都和“小人政治”互相合作。秘密控告起源于政府与所有人为敌。一般说来，由于

这一制度的恶名，政治生活中虽然被鼓励但却为政治所隐讳。但在制度合法性极其

脆弱的时候，却为当局公开认可，甚至给予“立法”认可。

最后我们再看看中国“立法的”随意性和不稳定性。该条例第二十二条规定：互联

网上网服务营业场所每日营业时间限于８时至２４时。先不用讨论这种网络“戒严”

或“宵禁”对公民自由的侵犯，令人费解的是，这一规定和2001年4月3日公布的

《互联网上网服务营业场所管理办法》的矛盾。在那个“办法”中规定：“互联网上

网服务营业场所的营业时间由经营者自行决定；但是，向未成年人开放的时间限于

国家法定节假日每日８时至２１时。”姑且认为这些规定都是合法的，但一年之内

如此反复无常，不仅说明中国立法者专业上的疏漏，也说明了他们道德上的浮躁。如

果说，“不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定”（贝卡利亚《论犯罪与刑罚》

（1764）那么问题是，谁是这非法之法的受害者？它和它所宣称的要反对的“朝令

夕改”的政治运动有什么本质区别吗？

中国“立法”的随意性显示了“中国法律”地地道道是政治意志的婢女。“作为或

本应作为自由人之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具，或者成了某种偶然

或临时需要的产物。”（贝卡利亚《论犯罪与刑罚》（1764）中国互联网法规就是少

数人欲望的工具和临时需要的产物。比如这个条例，事实上就是“16大综合症”的

反应，它不过是利用了“蓝极速”事件而已。在历史上，这种作法确有先例。人们

应该记得，就是利用“国会纵火案”纳粹的“法制化建设”突飞猛进。国会纵火案

第二天（1933年2月28日）纳粹就出台了《保护人民与国家法令》（《国会纵火案法

令》），当天晚上制定《反对背叛德国人民与一级颠覆活动法》。（《恐怖的法官

──纳粹时期的司法》（德）英戈-穆勒，中国政法大学出版社2000）

与立法任性相关的是司法任性。比如“严打运动”、比如政治目的的司法、比如公

报私仇、比如将司法作为国内政治斗争的工具、比如司法部门将诉讼事件当成商业

项目，比如对“政治犯”的“特别照顾”，等等。中国法律的机会主义特征也说明，

这些规范性文件不是法律而仅仅是一种特殊的“家族法规”。今天，人们开始责备

当年那些为“纳粹法理学”辩护的大学教授们。我不知道，这一指控将来回落到谁

的头上。

“第四波”正在到来。不管人们对“电子民主”持多大的怀疑态度，也不管人们如

何指责互联网是“地球上最肮脏的地方”（地球上本来就肮脏），或其他缺点，但

毫无疑问，互联网正带领人类进入一个新的时代。理性的人们也不得不承认，互联网

对人类的工具价值主要是正面的。在第四波中，全球将进入理性化化社会。或者说，

第四波将实现亚洲（中国、朝鲜、缅甸、越南）的民主化和伊斯兰社会的理性化。

如果说此前人类的自由应该感谢这一些列的伟大发明：印刷术、蒸气机、铁路、高

速公路和飞机以及电报、电话、传真、电视等等，今天，互联网点燃了葡伏在“法

制”淫威之下的人们新的希望。

互联网的出现是哥仑布以来最伟大的“地理”大发现。人类在地理学地球的终点发

现了“新大陆”。但任何新的发现总是要被某些落后力量所拒斥。法国大革命时期

人们就捣毁电报装置，而慈僖对铁路的反应同样是令人发笑。不管如何，人类都走

过来了。今天树立在“新大陆”上的柏林墙只是“代表落后文化的落后方向”的那

种力量的最后自卫（也是自慰）而已。它在建立的那一天就已经分崩离析了。但任

何自由都不是技术本身“自生自发”的，人类必须为自己争取自由。有人说：今天

“我们肩负著这样一种重任：经过多年斗争获取的印刷媒介的自由，是同样会体现

在21世纪的电子通信上，还是这一伟大的成就将在新技术带来的混乱中丧失殆尽，

这将完全由我们来决定。”（《自由的技术》伊西尔-德-索拉、普尔（Ithiel de

Sola Pool，1983）“混乱”不是新技术带来的，它来自人类固有的那些缺陷。在这

种意义上，捍卫和扩大网络自由就不仅仅是降低技术混乱，而是尽可能地克服各种

理性缺陷。我相信人类最终能作出正确的选择。

摘自<海纳百川丛书之一：我为什么不能保持沉默？>

http://209.101.125.119/TextBody/98718.asp?od=3 >全文连接

作者：Anonymous 在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

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请问关心刘荻的各位网友： -- RR - (380 Byte) 2002-12-20 周五, 上午3:24 (260 reads)

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